Общества с ограниченной ответственностью в системе корпоративной безопасности бизнеса

Колтунов Игорь Владимирович,
к.э.н., доцент, директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов

(опубликовано в журнале «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», 2008, № 4) 

Об использовании обществ с ограниченной ответственностью в выстраивании системы защиты бизнеса от рейдерских атак и внутренних корпоративных конфликтов.

На передовой

Безопасность бизнеса всегда волнует собственников. Вокруг предприятий выстраиваются высокие заборы с колючей проволокой, в помещениях и по периметру устанавливаются камеры слежения, к охране привлекаются профессиональные ЧОПы или заключаются договоры с подразделениями милиции. На любом серьёзном предприятии есть должность начальника службы безопасности (зачастую в ранге заместителя генерального директора).

В то же время практика свидетельствует о том, что очень часто захват чужих бизнесов происходит в тиши кабинетов, без выстрелов и взрывов. Более того, зачастую собственники узнают о потере предприятия лишь тогда, когда новый владелец в окружении адвокатов и судебных приставов приходит занимать территорию, которая ему де-юре уже принадлежит. Опыт работы в сфере корпоративного управления и корпоративной безопасности бизнеса свидетельствует о том, что сложнее всего (организационно и юридически) отбиться от рейдера, когда атака уже началась, тем более – если она уже заканчивается. Для обеспечения корпоративной безопасности бизнеса целесообразно заранее проводить определённые профилактические мероприятия методами корпоративного управления.

Корпоративной защите бизнеса посвящены десятки статей[1]. По проблемам защиты от рейдерских захватов проводятся многочисленные семинары и конференции. Бестселлером 2007 года стал роман Павла Астахова «Рейдер».

Обобщение практики корпоративного управления и участия в антирейдерских мероприятиях убеждают в том, что серьёзное место в системе корпоративной безопасности бизнеса занимают общества с ограниченной ответственностью. Наличие в законодательстве об ООО большого количества очень интересных, я бы сказал гибких, диспозитивных норм позволяет, используя эти нормы, заранее выстраивать вокруг потенциального объекта атаки своеобразный «правовой частокол». Конечно, как говорил Остап Бендер, стопроцентную гарантию может дать только страховой полис. Устранить все риски полностью невозможно. Но значительно снизить риски путём проведения антирейдерских мероприятий можно и нужно. О способах такой защиты и пойдёт речь в данной статье.

Защита контрольного пакета акций

В России очень многие открытые акционерные общества, особенно созданные в процессе приватизации, принадлежат группе топ-менеджеров. Эти топы в своё время скупили у работников ОАО принадлежавшие им акции и консолидировали контрольные пакеты. Такие группы обычно состоят из 5-9 человек (генеральный директор, финансовый директор, главный бухгалтер, главный инженер и др.). И вроде бы всё хорошо, сложилась единая команда, они вместе пробились через сложные 90-е годы, выдержали, развили производство… Но у них всегда есть опасения, что придёт завтра некий олигарх, часть из этой команды подкупит, и контрольный пакет развалится. Потом будут применены известные способы отстранения оставшихся акционеров от управления обществом.

Такой группе контролирующих акционеров мы предлагаем следующую технологию. Создаётся специальная фирма в форме общества с ограниченной ответственностью, уставный капитал которой формируется за счёт пакетов акций ОАО, принадлежащих контролирующей группе. Таким образом, это ООО становится держателем контрольного пакета акций ОАО, а бывшие акционеры ОАО становятся участниками ООО. Самое главное в этой операции – правильно написать устав ООО. Его надо сделать таким, чтобы «выдрать» оттуда акции основного ОАО было практически невозможно (вернее, теоретически можно, а практически крайне сложно).

Обязательно нужно подумать о том, как оценить эти акции. Если они оценены по номиналу в приватизационных ценах, то можно обойти норму в законе, по которой неденежный вклад в уставный капитал (если он превышает 200 МРОТ) необходимо оценивать независимым оценщиком (см. п. 2 ст. 15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Имеет смысл оставлять цену акций такой или нет? Всё зависит от того, что дальше думают делать совладельцы со своим бизнесом: хотят они кого-либо привлекать в качестве инвестора или не хотят, и если хотят, то кого, как и на какую долю. В зависимости от этого можно либо оценить акции ОАО по их рыночной цене, либо оставить смешную номинальную цену.

При подготовке устава ООО очень важно продумать механизм уступки долей в уставном капитале этого ООО. Ведь рейдер для получения контроля над основным ОАО может попытаться захватить само ООО.

Здесь возможны разные варианты. В некоторых случаях клиенты нам говорят: «У нас есть определённая расстановка сил. У генерального директора (условно говоря) — 20% акций, у финансового директора — 18%, у главного инженера — 15% и так далее. Вместе 76%. Мы хотим, чтобы эта расстановка сил не менялась». В этом случае следует разработать такой устав ООО, чтобы изменить соотношение сил внутри этой группы было теоретически возможно, но практически очень сложно. В других случаях сохраняется возможность достаточно легко перераспределять доли участия внутри контролирующей группы.

Особо приходится решать вопрос о наследовании доли в бизнесе. В моей практике уже были две прямо противоположных ситуации. В одной акционеры, становясь участниками ООО, сказали: «Мы против прямого способа наследования доли». А другие заявили: «Нам нужно, чтобы наследники становились участниками бизнеса независимо от желания других участников».

Все вышеперечисленные проблемы решаются путём использования диспозитивных норм Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ «Об ООО») при разработке устава ООО. Остановимся на них подробнее.

Уступка долей в уставном капитале общества

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 21 ФЗ «Об ООО» участник общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале либо её часть одному или нескольким участникам данного общества. Согласие общества или других участников общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества. Продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. Согласно п. 5 ст. 21 ФЗ «Об ООО» уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

Набор вышеперечисленных диспозитивных норм позволяет предусматривать самые разнообразные варианты поведения.

Вариант первый. Контролирующая группа, владеющая свыше 50% долей в уставном капитале ООО, хочет поставить под свой контроль любое движение долей. В этом случае уступка долей как между участниками, так и третьим лицам допускается с согласия общества, а решение принимается на общем собрании участников простым большинством голосов от общего числа голосов участников общества.

Вариант второй. Все участники договорились между собой, что любое движение долей в уставном капитале может происходить только по согласованной схеме. В этом случае уступка долей как между участниками, так и третьим лицам допускается с согласия общества, а решение принимается на общем собрании участников единогласно всеми участниками общества.

Комбинированные варианты. В зависимости от поставленной задачи можно предусмотреть внутри общества свободное движение долей, а уступку третьим лицам – по решению общего собрания участников (либо простым большинством голосов, либо квалифицированным большинством в 2/3 голосов, либо единогласно). Можно движение долей между участниками осуществлять по решению общего собрания, принятому простым большинством голосов, а уступку третьим лицам – по решению собрания, принятому квалифицированным большинством голосов или единогласно. Можно запретить уступку долей третьим лицам и т.д.

Примечание. Следует помнить, что устав общества – это конструкция непостоянная. В него можно вносить изменения и дополнения по решению общего собрания участников. Причём в соответствии с п. 8 ст. 37 ФЗ «Об ООО» данное решение должно приниматься большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Поэтому, если учредители заложили в устав необходимость единогласного решения по какому-либо движению долей, то и для внесения изменений в устав надо предусматривать 100% голосов участников общества.

Если участники общества опасаются возможности захвата доли внешним агрессором (рейдером) при помощи подделки документов с последующим внесением изменений в ЕГРЮЛ, то целесообразно воспользоваться диспозитивной нормой п. 6 ст. 21 ФЗ «Об ООО». Согласно этой норме уступка доли (части доли) в уставном капитале общества должна быть совершена в простой письменной форме, если требование о её совершении в нотариальной форме не предусмотрено уставом общества. Необходимость нотариального заверения сделки создаёт для рейдера дополнительные проблемы.

Залог долей в уставном капитале общества

В соответствии со ст. 22 ФЗ «Об ООО» участник общества вправе заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, третьему лицу с согласия общества по решению общего собрания участников, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом.

В целях обеспечения корпоративной безопасности вашего бизнеса необходимо, чтобы статья устава, регламентирующая залог доли, корреспондировалась со статьёй устава, регламентирующей уступку доли. Если по уставу уступка доли допускается только по единогласному решению всех участников, то и разрешение на залог доли должно приниматься аналогично. Если уступка доли третьим лицам запрещена, то и залог доли третьим лицам должен быть также запрещён и т.д.

Дополнительные права участников

Права участников общества регламентированы ст. 8 ФЗ «Об ООО». Обязательные права регламентированы императивной нормой п. 1 ст. 8 ФЗ «Об ООО». Наряду с этими правами согласно п. 2 ст. 8 ФЗ «Об ООО» устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно. В каком случае целесообразно использовать эту диспозитивную норму?

Приведу пример из собственной практики. Крупная российская сетевая компания предложила одной из нижегородских фирм, владеющей собственной сетью магазинов, перейти на работу под их бренд, создав совместное предприятие в форме ООО. Сетевики поставили обязательное условие: нижегородская фирма вносит свои магазины в качестве вклада в уставный капитал вновь создаваемого ООО. Со своей стороны сетевая компания вносит свой бренд, технологии продаж и инвестиции в форме денежных средств. Неденежные вклады должны быть в соответствии с п. 2 ст. 15 ФЗ «Об ООО» оценены независимым оценщиком, выбранным по соглашению сторон. При этом сумма денежных средств определяется такой, чтобы контролирующий пай в размере 51% уставного капитала (и, соответственно, право принятия основных управленческих решений) был у сетевой компании. Учитывая растущую конкуренцию в данном виде бизнеса, нижегородскую сторону такой подход в принципе устраивал. Однако были большие опасения, что генеральный директор, фактически назначаемый собственником контролирующего пая, может произвести сделки по уводу недвижимого имущества в подставные фирмы в интересах сетевиков. Если такое произойдёт, нижегородская сторона теряет всё.

В качестве системы сдержек и противовесов мы предложили учредителям помимо ограничений полномочий генерального директора по сделкам (о них пойдёт речь в последнем разделе настоящей статьи) предоставить в уставе ООО нижегородской стороне дополнительное право досрочного прекращения полномочий генерального директора и его заместителей и право назначения исполняющих обязанности до решения общего собрания участников по новым кандидатурам.

Наследование долей в уставном капитале

Согласно п. 7 ст. 21 ФЗ «Об ООО» доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества. Уставом общества может быть предусмотрено, что переход и распределение доли допускается только с согласия остальных участников общества. В каком случае имеет смысл закладывать в устав такое ограничение?

Рассмотрим пример. На крупном машиностроительном предприятии (ОАО «Х») умер председатель совета директоров. Он был вторым по размеру пакета акций акционером после генерального директора. Незадолго до этого по нашей рекомендации с целью обеспечения корпоративной безопасности все крупные пакеты акций, принадлежавшие высшему менеджменту завода, были собраны в уставном капитале управляющей компании ООО «У» (технология изложена в настоящей статье в разделе «Защита контрольного пакета акций»). При подготовке устава ООО «У» учредители приняли решение, что наследование долей будет осуществляться только по единогласному решению остальных участников.

Когда нотариус завел дело о наследстве, выяснилось, что на наследство претендуют не только вдова умершего председателя совета (также работающая на этом заводе) и их дочь, но и его дочь от первого брака. Причем дочь от первого брака, знавшая, что её отец является крупным акционером, но не знавшая, что акции внесены в уставный капитал управляющей компании, предъявила иск о разделе акций ОАО «Х», принадлежавших отцу. Поскольку такого имущества (акций) в наследственной массе не оказалось, в иске ей было отказано. Тогда она попыталась получить долю в ООО «У». Но на общем собрании участников общества единогласно было принято решение, что долю в ООО «У» наследуют вдова и дочь от второго брака. Дочери от первого брака, которой по решению собрания было отказано в праве на наследование доли, полагалась к выплате лишь действительная стоимость доли, определяемая на основании данных бухгалтерской отчётности общества за последний отчётный период, предшествующий дню смерти (см. п. 5 ст. 23 ФЗ «Об ООО»).

Таким образом, было предотвращено «размывание» корпоративного контроля над заводом. Это было особенно важно, поскольку по информации службы безопасности ОАО «Х» дочь от первого брака действовала в интересах некой московской структуры. Даже её интересы в суде защищал дорогой московский адвокат.

Ограничение полномочий генерального директора

Практика корпоративных конфликтов свидетельствует о том, что очень часто увод имущества из юридического лица в подставные фирмы осуществляется единоличным исполнительным органом общества. Даже если генеральный директор лоялен по отношению к обществу и является одним из его участников, на него в процессе рейдерской атаки может быть оказано давление неконституционными способами (шантаж, угрозы, похищение родных и др.). Не следует забывать, что законодательно генеральный директор ограничен в распоряжении имуществом лишь по крупным сделкам, превышающим 25% стоимости имущества общества (ст. 46 ФЗ «Об ООО»), и по сделкам с заинтересованностью (ст. 45 ФЗ «Об ООО»). Но 25% стоимости имущества крупного предприятия – это может быть самое «вкусное», что там есть. Это может быть современный цех, комплекс современного оборудования и т.д. В управляющей компании это могут быть те самые акции ОАО, которые были туда внесены для защиты от рейдера. Предоставлять возможность генеральному директору самому распоряжаться такими активами (особенно в период «боевых действий») – это безумие.

В то же время диспозитивные нормы п. 2 ст. 32 и п. 1 ст. 33 ФЗ «Об ООО» позволяют в уставе общества расширить компетенцию как общего собрания участников, так и совета директоров сверх тех обязательных вопросов, которые приведены в законе. Это даёт возможность ограничить полномочия генерального директора и защитить наиболее ценные активы ООО от захвата.

Специалисты по антирейдерским мероприятиям рекомендуют передавать в компетенцию общего собрания участников общества (или совета директоров, если этот орган сформирован) принятие решений по следующим видам сделок:

• приобретение и отчуждение обществом недвижимого имущества, независимо от суммы сделки;
• приобретение и отчуждение обществом имущества и совершение сделки на сумму свыше 5-10% балансовой стоимости активов общества (за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности);
• выдача и получение обществом займов и кредитов на сумму свыше 5-10% балансовой стоимости активов общества.

Перечень этот может дополняться другими видами сделок в зависимости от специфики того или иного общества.

Особо следует обратить внимание на то, как принимать решение (как голосовать) по этим сделкам. В зависимости от состава участников общества, их места и роли в самом обществе, а также в зависимости от вида деятельности общества и поставленной задачи можно предусмотреть голосование как простым большинством голосов, так и квалифицированным большинством в 2/3 или единогласно. Можно по одним вопросам предусмотреть необходимость единогласного решения, а по другим – простым или квалифицированным большинством.

Права, предоставляемые законом генеральному директору, позволяют ему выводить имущество или финансовые потоки через трансфертные цены, используя систему филиалов и представительств, а также иными способами. Учитывая эти обстоятельства, целесообразно при разработке устава ООО отнести к компетенции общего собрания участников (или совета директоров, если этот орган сформирован) принятие решений по следующим вопросам:

• определение основных принципов ценовой и тарифной политики общества;
• назначение руководителей филиалов и представительств общества и освобождение их от занимаемой должности, утверждение договоров с ними.

Определённые риски лежат также в области делегирования полномочий единоличным исполнительным органом. Представим себе следующую ситуацию. Генеральный директор – человек проверенный, избранный общим собранием участников (или советом директоров), его лояльность компании не вызывает сомнений. Но он уходит в отпуск и назначает своим приказом исполняющего обязанности (к примеру, одного из своих заместителей). Этот заместитель выписывает генеральную доверенность третьему лицу на право совершения каких-либо действий от имени общества. Тот, в свою очередь, заключает определённые сделки по уводу активов из ООО. Если в документах самого ООО (в уставе, положении о генеральном директоре) эта система делегирования полномочий ничем не ограничена, то в описанной ситуации вернуть активы ООО будет крайне сложно. Ведь всё происходило в рамках Гражданского кодекса и Закона. Значит, систему делегирования полномочий также нужно поставить под контроль общего собрания участников (или совета директоров), чтобы эти полномочия не оказались в руках человека, который нелоялен по отношению к обществу.

Выводы и предложения

Можно ли с гарантией защититься от корпоративного конфликта? Конечно, нет! Агрессивные инвесторы придумывают новые способы захвата, консультанты изобретают новые способы защиты, всё совершенствуется. Путём проведения комплекса мероприятий, описанных в данной статье, можно лишь минимизировать риски.

Но нужно всегда помнить: если ничего не делать, если купить типовой устав и не заглядывать в него, если относиться к корпоративному управлению как к протоколам, которые пишет юрист, то последствия могут стать непоправимыми.

Не следует также забывать, что не существует общих рекомендаций на все случаи жизни. Для обеспечения корпоративной безопасности бизнеса необходимо, используя диспозитивные нормы законодательства, разработать такие документы, которые учитывали бы особенности именно вашей фирмы, расстановку сил внутри неё, соотношение основных долей участия, взаимоотношения между собственниками и менеджерами и многое другое. Великий русский писатель Лев Толстой писал: «Все счастливые семьи похожи друг на друга. Каждая несчастливая семья несчастлива по-своему». Так и в корпоративных конфликтах: рейдеры подбирают способы ведения корпоративных войн сугубо индивидуально, учитывая особенности и слабые места конкретного объекта атаки.

Только грамотно организованное корпоративное управление, чёткое распределение полномочий между органами общества и регламентация этого распределения в соответствующих документах, а также сугубо индивидуальный подход с учётом специфики вашего бизнеса позволяют надеяться на то, что любой корпоративный конфликт вы всегда встретите во всеоружии.

[1] См. например: Добровольский В.И. Злоупотребление правом участниками корпоративных конфликтов // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, 2007 г., №№ 11 и 12; Колтунов И. Антирейдер или как методами корпоративного управления обеспечить корпоративную безопасность бизнеса // Акционерный вестник, 2007 г., № 12; Осипенко О.В. Защита компаний от рейдерских атак: некоторые итоги обобщения практики 2007 года // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, 2007 г., № 10 и др.

Веруться в раздел "Публикации"
Перейти в раздел "Корпоративное управление"