Защита от рейдера при помощи операций с ценными бумагами (невыдуманная история). Часть 1.
Игорь Колтунов,
управляющий партнёр
Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
член Ассоциации профессиональных директоров – АНД,
доцент ИБДА РАНХиГС при Президенте РФ, к.э.н.
(в сокращённом варианте с редакторской правкой под названием «Рейдерские атаки. Как обезопасить бизнес и отстоять компанию» статья опубликована в журнале «Корпоративный юрист», 2023, № 10)
Попытка захвата
Есть на просторах нашей необъятной Родины акционерное общество «Б» (далее – АО «Б», Общество или Завод). Это предприятие химической отрасли, выпускающее компоненты для авиации и электроники. Его особенностью является то, что свыше 80% продукции отправляется на экспорт. Поэтому, когда доллар стоил 30-35 рублей, Завод работал практически с нулевой рентабельностью, денег хватало лишь на текущие расходы. Такое предприятие никому не было интересно. Но как только стоимость доллара в 2015 году превысила 60 рублей и Завод задышал полной грудью, появились «заинтересованные лица» …
В 2015 году структура уставного капитала АО «Б» была следующей:
• все акции АО были обыкновенными, размер уставного капитала в приватизационных ценах составлял чуть более 3 млн. рублей;
• контрольный пакет (свыше 50% акций) принадлежал Генеральному директору Завода и членам его семьи (далее – Контролирующая группа);
• блокирующий пакет (свыше 25% акций) находился в собственности ТОП-менеджеров Завода;
• около 15% акций принадлежало рабочим Завода, пенсионерам (бывшим работникам) и наследникам умерших работников, принимавших в своё время участие в приватизации.
К Генеральному директору пришли представители некоего ООО «Р» и предложили: продай контрольный пакет. Цена была предложена просто смешная. Генеральный в ответ улыбнулся: «такая корова нужна самому». Покупатели начали нажимать, ссылаясь на высшие инстанции и административный ресурс. Генеральный дал задание начальнику службы безопасности и очень быстро получил от него крайне интересную информацию. Оказалось, что 99% уставного капитала ООО «Р» принадлежало юридическому лицу, зарегистрированному в оффшорной зоне за пределами России, а 1% – физическому лицу (никому не известному жителю Москвы). Удалось выяснить, что почти все сотрудники ООО «Р» ранее работали в печально известной рейдерской фирме «Н», ликвидированной после череды громких скандалов, а за самой фирмой стояла крупная российская финансово-промышленная группа.
Получив отказ от Генерального директора, представители ООО «Р» организовали скупку акций Завода в лучших традициях времён приватизации. Вокруг территории АО «Б» появились внедорожники и «крутые» ребята начали предлагать рабочим, выходящим из проходной Завода, продать принадлежащие им акции. Пришлось усилить охрану, а на дороге установить шлагбаум и ввести пропускной режим уже на подъезде к территории. Одновременно Генеральный директор обратился к миноритарным акционерам – работникам Завода с предложением продать ему или членам его семьи (также работавшим на Заводе) принадлежащие им акции.
В это же время Контролирующей группе стало известно, что ООО «Р» ведёт тайные переговоры с ТОП-менеджерами Завода. Мажоритарии предположили, что возможна утечка информации от регистратора, ведущего реестр акционеров. Регистратор был срочно заменён. Правда, это обошлось Заводу в солидную сумму (неустойка за досрочное расторжение договора), но зато реестр был передан в течение двух недель.
У Генерального директора была договорённость со своими заместителями, что они не будут продавать акции Завода на сторону. Но договорённость, к сожалению, устная… О таком способе оформления устных договорённостей как акционерное соглашение (корпоративный договор) Генеральный просто не знал. Неожиданно просочилась информация, что один из менеджеров продал свои акции ООО «Р». Ситуация приблизилась к критической. Специалистам, занимающимся корпоративной защитой, хорошо известно, что достаточно агрессивно настроенным покупателям приобрести блокирующий пакет (свыше 25% голосующих акций), как в ход вступают отработанные рейдерами методы захвата «изнутри» – защититься становится крайне сложно.
Очевидно, что финансовые возможности Генерального директора и ООО «Р», за которым стояла крупная ФПГ, были просто несопоставимы. Тем не менее, Генеральный вступил в схватку. Потом, по прошествии определённого времени, он признался своему приятелю: «Я выгреб всё, что скопил себе на старость и собирался оставить детям и внукам». В итоге, в результате скупки акций обеими сторонами, сложилась следующая ситуация:
• 22% обыкновенных (голосующих) акций приобрело ООО «Р»;
• 74% акций сконцентрировала в своих руках Контролирующая группа;
• 4% акций осталось у миноритарных акционеров, до которых не смогла дотянуться ни одна из сторон (умершие, уехавшие и др.).
В соответствии с пунктом 4 статьи 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон) решение по ключевым вопросам управления в АО принимается общим собранием акционеров квалифицированным большинством в 75% голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании. По остальным вопросам в соответствии с пунктом 2 статьи 49 Закона достаточно простого большинства голосов (50% + 1 акция) акционеров, принимающих участие в собрании.
В сложившейся ситуации стало очевидно, что 4% миноритарных акционеров в общих собраниях акционеров участвовать не будут (по крайней мере, в ближайшее время). Поэтому, с учётом неполного кворума на собрании, у Контролирующей группы на тот момент набиралось квалифицированное большинство голосов. В физике есть понятие неустойчивого равновесия: когда центр тяжести расположен выше точки опоры. Примерно такая же ситуация сложилась в Обществе. Если бы ООО «Р» смогло найти миноритарных акционеров и скупить у них 3% акций, то оно приобрело бы блокирующий пакет и предсказать тогда судьбу Завода и его Контролирующей группы стало бы крайне сложно.
Дополнительная эмиссия
На повестку дня встал вопрос: как защищаться дальше? Поскольку 90-е годы, когда вопросы решались при помощи автомата Калашникова, к счастью канули в Лету, очевидно, что в корпоративных конфликтах в большинстве случаев побеждает тот, кто переиграет противника, кто его передумает. Современный корпоративный конфликт – это преимущественно схватка консультантов и адвокатов, происходящая в «белой» зоне. И теория, и практика подсказывали очевидный выход: если акции в необходимом количестве нельзя скупить, то надо провести дополнительную эмиссию и «размыть» пакет, принадлежащий недружественному акционеру.
В соответствии с пунктом 2 статьи 66.3. Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), статьёй 7 Закона и уже принятой на тот момент новой редакцией Устава АО «Б» имело статус непубличного общества. Следовательно, в соответствии с пунктом 2 статьи 7 и пунктом 2 статьи 39 Закона в АО «Б» нельзя было размещать акции посредством открытой подписки или иным образом предлагать для приобретения неограниченному кругу лиц. При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона размещение акций посредством закрытой подписки осуществлялось только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала путём размещения дополнительных акций, принятому большинством в 75% голосов акционеров, принимавших участие в общем собрании.
Таким образом, в сложившейся ситуации Контролирующая группа обладала достаточным пакетом, чтобы принять необходимое решение о закрытой подписке на акции. Однако, в этом случае возникало другое препятствие правового характера. Дело в том, что в соответствии с пунктом 1 статьи 40 Закона (в редакции, действовавшей в 2015 году) акционеры общества, голосовавшие «против» по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций, имели преимущественное право приобретения дополнительных акций, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Следовательно, ООО «Р», проголосовав на собрании акционеров «против», получало право выкупить из дополнительной эмиссии 22% акций независимо от объёма эмиссии. Таким образом, дополнительная эмиссия не приносила желаемого результата: доля недружественного акционера в обыкновенных акциях (а, следовательно, и в голосах на собрании) оставалась неизменной.
Выход был найден в самой формулировке Закона. Дело в том, что преимущественное право распространялось только на акции этой категории (типа), которыми владели акционеры. В Обществе в тот момент весь уставный капитал составлялся из номинальной стоимости только обыкновенных акций. Привилегированных акций в Обществе просто не существовало. Следовательно, если осуществить дополнительную эмиссию привилегированных акций, то преимущественного права на их приобретение не возникало ни у одного из акционеров. В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона номинальная стоимость размещённых привилегированных акций общества не должна превышать 25% от уставного капитала общества. Таким образом, в АО «Б» дополнительно к обыкновенным акциям, составлявшим по номиналу более 3 млн. рублей, можно было эмитировать и разместить по закрытой подписке привилегированные акции на сумму чуть более 1 млн. рублей.
Особенностью привилегированных акций является то, что это акции неголосующие (пункт 1 статьи 32 Закона). Однако, если на годовом общем собрании акционеров принимается решение о невыплате (или неполной выплате) дивидендов по привилегированным акциям, то начиная со следующего общего собрания (неважно, годового или внеочередного) привилегированные акции приобретают право голоса (пункт 5 статьи 32 Закона). Причём, в соответствии с пунктом 2 статьи 49 Закона подсчёт голосов на общем собрании, если правом голоса обладают акционеры – владельцы обыкновенных и привилегированных акций, осуществляется по всем голосующим акциям совместно.
Таким образом, если в описываемой ситуации осуществить эмиссию привилегированных акций, то доля ООО «Р» в голосах при обычной ситуации не меняется. Но стоит принять решение о невыплате дивидендов по размещённым привилегированным акциям, как доля недружественного акционера в голосах сокращается с 22% до 16,5%. Даже если бы ООО «Р» после эмиссии привилегированных акций удалось скупить все оставшиеся обыкновенные акции у миноритарных акционеров, его пакет оставался бы меньше блокирующего.
Следующая проблема, которую следовало решить – это подобрать потенциального приобретателя дополнительных акций. Размещать акции любому члену Контролирующей группы было невозможно. Такая сделка признавалась бы сделкой с заинтересованностью (пункт 1 статьи 81 Закона), поскольку в существовавшей на тот момент редакции Закона в сделку с заинтересованностью включались, в том числе, все аффилированные лица (а Контролирующая группа состояла из членов семьи). В соответствии с существовавшей на тот момент редакцией Закона сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна была одобряться до её совершения общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров, принимающих участие в собрании (пункты 1 и 4 статьи 83 Закона). Члены Контролирующей группы просто не имели бы права голосовать.
Потенциальный приобретатель акций был найден среди деловых партнёров Общества. Это был генеральный директор и контролирующий акционер другого предприятия, расположенного в том же регионе – бизнесмен «М». Между двумя предприятиями давно существовали прочные хозяйственные связи, и продажа дополнительно размещаемых акций деловому партнёру ни у кого не могла вызвать вопросов. В этом случае производственно-экономические отношения дополнялись и подкреплялись отношениями собственности.
После проведения всей подготовительной работы (переговоры с потенциальным покупателем об условиях сделки, подготовка эмиссионных документов, принятие соответствующих решений на заседании Совета директоров Общества) осенью 2016 года было проведено внеочередное общее собрание акционеров АО «Б». На собрании были рассмотрены и приняты квалифицированным большинством голосов (свыше 75%) соответствующие решения по следующим вопросам повестки дня:
1. Определение количества, номинальной стоимости и категории объявленных акций, а также прав, предоставляемых этими акциями.
2. Утверждение Устава Общества в новой редакции.
3. Увеличение уставного капитала Общества путем размещения привилегированных акций.
Судебное разбирательство
Через две недели после состоявшегося собрания в арбитражный суд субъекта Федерации был подан иск от ООО «Р» о признании недействительным решений внеочередного общего собрания акционеров АО «Б». Также в суд было подано заявление об обеспечении иска, в котором ООО «Р» просило суд запретить Банку России производить государственную регистрацию выпуска привилегированных акций Общества, а регистратору, ведущему реестр акционеров, запретить совершать операции, связанные с размещением привилегированных акций. Определением суда заявление об обеспечении иска было удовлетворено.
Рассмотрение дела в судах всех инстанций, включая Верховный Суд Российской Федерации, продолжалось больше года. Только в первой инстанции состоялось четыре заседания. Затем одно заседание в апелляционной инстанции и два заседания в кассационной инстанции. Формат журнальной статьи не позволяет подробно проанализировать весь ход разбирательства. Поэтому остановлюсь лишь на основных моментах: какие аргументы были выдвинуты Истцом в подтверждение своих требований и как на них отвечали представители Общества.
Истец (ООО «Р») выдвинул в исковом заявлении, в дополнениях к иску, в апелляционной и кассационной жалобах следующие аргументы в подтверждение своих требований:
1. За неделю до проведения оспариваемого собрания Истцом была направлена в Общество телеграмма с предложением выкупить планируемые к выпуску привилегированные акции по цене в два раза превышающую объявленную цену в 50 рублей за акцию. Однако, Общество отклонило вышеуказанное предложение Истца.
2. Основной и единственно возможной целью размещения дополнительных акций в соответствии со статьями 28, 36 и 77 Закона является привлечение в Общество денежных средств. В данном же случае 25% уставного капитала Общества, стоимость активов которого составляет почти 0,5 млрд. рублей, предлагается к продаже по номинальной стоимости. В выступлении представителя ООО «Р» в суде даже прозвучала такая фраза: «Четверть завода продаётся за 1 млн. рублей».
3. Установление цены размещения привилегированных акций в размере 50 рублей за штуку, т.е. по номинальной стоимости, и их размещение по закрытой подписке не отвечает экономической цели размещения дополнительных акций, а направлено на установление корпоративного контроля над Обществом, снижение доли миноритарных акционеров.
4. В рамках настоящего дела Истцом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по определению рыночной стоимости привилегированных акций Общества. Проведение экспертизы позволило бы установить, что размещение акций по цене ниже рыночной нарушает права и законные интересы Общества и его акционеров. Однако, суд первой инстанции немотивированно отказал в удовлетворении данного ходатайства.
5. Согласно отчётам об итогах голосования на годовых общих собраниях акционеров Общества в 2015 и 2016 годах по вопросу о выплате дивидендов по обыкновенным акциям были приняты решения об их невыплате. Имеются основания полагать, что и на годовом общем собрании акционеров в 2017 году будет принято решение о невыплате дивидендов по всем акциям, в результате чего привилегированные акции станут голосующими.
6. Потенциальным приобретателем привилегированных акций указан бизнесмен «М», который является бывшим коллегой и соседом Генерального директора Общества. Учитывая статус потенциального приобретателя акций, он войдёт в контролирующую группу. Следовательно, количество голосующих акций принадлежащих Генеральному директору, его родственникам, коллегам, знакомым и работникам Общества превысит 80% от общего количества размещённых акций, что позволит им принимать любые решения, не учитывая мнения 200 других акционеров Общества.
7. Решения, принятые на внеочередном общем собрании акционеров, нарушают права и законные интересы Истца как акционера.
Представители Общества в отзывах на исковое заявление, апелляционную и кассационную жалобы, а также в судебных прениях представили аргументированные возражения на доводы Истца:
1. Предложение от Истца о выкупе планируемых к выпуску привилегированных акций поступило за 7 дней до даты проведения собрания. К этому времени все акционеры Общества в соответствии с пунктом 1 статьи 52 Закона были уведомлены о проведении собрания. В соответствии с пунктом 2 статьи 60 Закона акционерам были также направлены бюллетени для голосования. Изменить потенциального приобретателя акций в уже направленных бюллетенях (т.е. изменить проект решения, предложенный Советом директоров) означало бы нарушить пункт 6 статьи 49 Закона и нарушить права тех акционеров, которые к этому времени уже могли направить заполненные бюллетени в Общество в соответствии с пунктом 4 статьи 60 Закона. Сделать этого Общество естественно не могло.
2. В статьях 28, 36 и 77 Закона, на которые ссылается Истец, нигде не сказано, что размещение дополнительных акций путём закрытой подписки направлено прежде всего на увеличение уставного капитала за счёт привлечения акционерным обществом денежных средств, вещей или имеющих денежную оценку прав. Конечно, размещение дополнительных акций сопровождается соответствующим увеличением уставного капитала. Это аксиома! Однако, экономическая цель может быть иная, нежели чем только привлечение в Общество дополнительных инвестиций: например, также привлечение в Общество делового партнёра.
Кроме того, сопоставление активов Общества с его уставным капиталом противоречит законодательству РФ. Активы Общества (левая часть баланса) – это уже вложенные в бизнес средства (основные средства, денежные средства на счетах, дебиторская задолженность и др.), а уставный капитал – это лишь один из источников формирования этих активов, составная часть пассивов, включающих также добавочный капитал, резервный капитал, нераспределённую прибыль (правая часть баланса).
3. ООО «Р» в своей телеграмме предлагало Обществу выкупить все планируемые к выпуску привилегированные акции. Очевидно, что Истец не считал выкуп всей дополнительной эмиссии им, т.е. акционером, уже имеющим 22% голосующих акций, перераспределением корпоративного контроля. В то же время, приобретение дополнительных акций лицом, вообще не являющимся акционером Общества, Истец считает направленным на установление корпоративного контроля. На лицо политика двойных стандартов!
4. В пункте 1 статьи 77 Закона действительно устанавливается, что цена размещения эмиссионных ценных бумаг определяется решением Совета директоров исходя из их рыночной стоимости. Но, «исходя из рыночной стоимости» не означает «равной рыночной стоимости». Совет директоров при принятии решения о дополнительной эмиссии привилегированных акций не заказывал независимую оценку, поскольку этого не требовалось в соответствии с пунктом 2 статьи 77 Закона. Привлечение независимого оценщика для установления рыночной цены акций является обязательным в соответствии с пунктом 3 статьи 77 Закона только в случае выкупа Обществом у акционера принадлежащих ему акций в соответствии со статьёй 76 Закона.
Следует также отметить, что не существует ни одного нормативного документа, согласно которому рыночная стоимость эмиссионных ценных бумаг должна определяться исходя из балансовой стоимости активов эмитента, к чему апеллирует Истец.
5. Привилегированных акций у Общества до настоящего момента не было. Соответственно, нет и истории по выплате (или невыплате) дивидендов по данному типу акций. Обязательства Общества по выплате дивидендов по привилегированным акциям являются гораздо более определёнными, чем по выплате дивидендов по обыкновенным акциям. Следовательно, нет никаких оснований распространять практику невыплаты дивидендов по обыкновенным акциям на предполагаемую дивидендную политику по привилегированным акциям.
6. Истец объединяет в одну группу возможные голосующие акции, принадлежащие Генеральному директору, его родственникам, коллегам, знакомым и работникам Общества, и набирает таким образом более 80% голосующих акций. Однако, ни коллеги, ни знакомые, ни работники Общества не являются лицами, аффилированными с членами семьи Генерального директора в соответствии со статьёй 53.2. ГК РФ и статьёй 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Они не входят с ними также в группу лиц в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции». Следовательно, объединение данных лиц в единую контролирующую группу противоречит законодательству РФ.
7. Истец утверждает, что решением внеочередного общего собрания акционеров Общества нарушены его права и законные интересы. В то же время следует иметь в виду, что в случае невыплаты дивидендов по привилегированным акциям и приобретения ими статуса голосующих, пропорционально уменьшится процент голосов у всех без исключения акционеров – владельцев обыкновенных акций, в том числе и у членов Контролирующей группы.
8. И в исковом заявлении, и в выступлении представителя Истца неоднократно звучала мысль об экономической нецелесообразности размещения дополнительных привилегированных акций Общества по их номинальной стоимости. На этом основании Истец просит признать недействительными решения внеочередного общего собрания акционеров Общества. Это прямо противоречит позиции Конституционного суда РФ, который в своём Постановлении от 24.02.2004. № 3-П и Определении от 16.10.2007. № 677-О-О отмечает: «Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса».
По итогам рассмотрения дела суд первой инстанции согласился со всеми доводами Общества и отказал ООО «Р» в удовлетворении исковых требований. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение суда первой инстанции в силе, а жалобы ООО «Р» без удовлетворения. Истец подал кассационную жалобу в Верховный Суд РФ.
В Определении Верховного Суда РФ отмечено, что судами правильно применены нормы материального права, в том числе регулирующие преимущественное право акционеров на приобретение акций. Суды, отказывая в удовлетворении иска, исходили из следующего:
• принятые общим собранием акционеров завода решения, касающиеся выпуска привилегированных акций, соответствуют закону;
• признаков злоупотребления правом в действиях завода либо его акционеров, голосовавших за принятие решений о выпуске привилегированных акций, не установлено;
• предусмотренные законом ограничения и требования, предъявляемые к порядку определения цены размещения привилегированных акций, заводом соблюдены;
• обстоятельств, свидетельствующих о нарушении закона или устава общества в процессе подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров не установлено;
• голосование истца не могло повлиять на результаты голосования общего собрания акционеров завода;
• права общества при выпуске привилегированных акций не нарушены.
Руководствуясь статьями 291.6, 291.8, 291.11 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судья Верховного Суда РФ определил: отказать обществу с ограниченной ответственностью «Р» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
На данном этапе победа осталась за Обществом. Обеспечительные меры были сняты, эмиссия привилегированных акций зарегистрирована Банком России, акции размещены партнёру по бизнесу «М». Однако, недружественный акционер с этим не смирился. Тем более, что на скупку 22% обыкновенных акций была потрачена внушительная сумма. Пакет в 22% позволял ООО «Р» провести в Совет директоров Общества при кумулятивном голосовании одного своего представителя, чем оно и воспользовалось на ближайшем годовом общем собрании акционеров в 2018 году. Членство в Совете директоров обеспечивало доступ к информации. ООО «Р» приняло решение собрать на членов Контролирующей группы компрометирующий материал и попытаться развалить Общество изнутри …
Продолжение следует.
|
