Выступление представителя АО «Авиабор» Игоря Владимировича Колтунова 17 февраля 2017 года в судебных прениях в Арбитражном суде Нижегородской области по Делу № А43-29919/2016 о признании недействительным решений внеочередного общего собрания акционеров от 10.10.2016 г.

Уважаемый суд, уважаемые участники процесса!

Рассматриваемое дело имеет, на наш взгляд, три аспекта: правовой, экономический и морально-этический.

1. Правовой аспект

1.1. Мы считаем, что истцу (ООО «Прогрессор») ни в исковом заявлении, ни в выступлениях его представителей, не удалось привести ни одной нормы корпоративного права, которая была бы нарушена решениями внеочередного общего собрания акционеров АО «Авиабор» (далее – Общество). Т.е. Общество действовало в точном соответствии с буквой закона.

1.2. Есть здесь, на наш взгляд, и чисто процессуальная проблема. В своём исковом заявлении Истец просит признать недействительными решения общего собрания акционеров Общества. Одним из аргументов является неправильное определение цены размещения эмитируемых привилегированных акций. В то же время, определение цены размещения эмиссионных ценных бумаг в соответствии с пунктом 1 статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон) не относится к компетенции общего собрания акционеров. В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Закона цена размещения эмиссионных ценных бумаг определяется решением Совета директоров. Цена размещения, определённая решениями Совета директоров Общества на заседаниях 22 августа 2016 года (Протокол № 5) и 8 сентября 2016 года (Протокол № 6) никем не оспорена, а решение Совета директоров не отменено. Следовательно, нельзя признавать решения собрания недействительными, поскольку не признана недействительной оценка акций, проведённая Советом директоров.

1.3. И в исковом заявлении, и в выступлениях представителей истца не раз звучала мысль о принципе пропорциональности и соразмерности вклада в уставный капитал и объёма корпоративного контроля. Действительно, принцип пропорциональности существует в корпоративном праве. Однако и раньше (т.е. до вступления в силу изменений в ГК РФ с 1 сентября 2014 года) существовали примеры отступления от принципа пропорциональности и соразмерности в коммерческих корпоративных организациях. Так в соответствии с пунктом 1 статьи 32 ФЗ «Об ООО» в обществах с ограниченной ответственностью допускалось так называемое «кривое» голосование на общих собраниях участников общества, т.е. голосование непропорциональное долям в уставном капитале. В соответствии с пунктом 1 статьи 28 ФЗ «Об ООО» допускалось «кривое» распределение прибыли, т.е. распределение прибыли непропорциональное долям в уставном капитале. С вступлением в силу изменений в ГК РФ с 1 сентября 2014 года принцип пропорциональности и соразмерности в жёстком виде сохранился только применительно к публичным АО. В непубличных АО стали законодательно допускаться многочисленные отклонения от принципа пропорциональности и соразмерности:

В соответствии с пунктом 1 статьи 66 ГК РФ уставом общества, а также корпоративным договором может быть предусмотрен объём правомочий участников непубличного хозяйственного общества, непропорциональный их долям в уставном капитале.
В соответствии с пунктом 1 статьи 66.1. ГК РФ и пунктом 1 статьи 32.2 Закона стали допускаться вклады акционеров в имущество общества, которые не увеличивают уставный капитал общества и не изменяют номинальную стоимость акций. Следовательно, различное участие акционеров в инвестициях не меняет соотношения голосов на общем собрании акционеров.
В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 66.3. ГК РФ уставом непубличного общества или корпоративным договором может быть предусмотрен порядок принятия решений на общих собраниях участников, отличный от установленного законом (в том числе в части пропорционального голосования).
В пункте 1 статьи 102 ГК РФ и пункте 2 статьи 25 Закона предусмотрено, что только публичное АО не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций. Положение о приобретении привилегированными акциями права голоса при невыплате дивидендов по-прежнему существует (пункт 5 статьи 32 Закона). Следовательно, в непубличном АО с привилегированными акциями номиналом меньше, чем номинал обыкновенных акций, привилегированные акции могут предоставлять голосов больше (в процентном соотношении), чем их доля в уставном капитале. И это будет законно !!!

1.4. Все вышеперечисленные положения об отступлении в непубличных обществах от принципа пропорциональности и соразмерности, возможности применения различных «кривых» схем знаменуют собой новую тенденцию в развитии российского корпоративного законодательства. Одновременно с этим многочисленная арбитражная практика, складывавшаяся до 1 сентября 2014 года, в том числе отдельные судебные акты ВАС РФ (прекратившего свою деятельность 6 августа 2014 года), вступает в явное противоречие с новыми направлениями в российском корпоративном праве.

1.5. Учитывая всё вышеизложенное можно сделать вывод, что решения, принятые на внеочередном общем собрании акционеров АО «Авиабор» не только не нарушают буквы и духа закона, но и лежат в русле современных изменений в корпоративном законодательстве РФ.

2. Экономический аспект

2.1. И в исковом заявлении, и в выступлениях представителей истца не раз звучала мысль о том, что дополнительная эмиссия акций должна быть направлена на привлечение в Общество денежных средств для увеличения уставного капитала. Именно это признавалось единственной экономической целью эмиссии ценных бумаг. Подобный подход, на наш взгляд, не соответствует ни нормам корпоративного права, ни современным реалиям и тенденциям в развитии экономики.

2.2. Ни в Главе III Закона «Уставный капитал общества …», ни в Главе IV Закона «Размещение обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг» нигде не говорится, вопреки утверждению истца, что основной и единственной целью размещения дополнительных акций является привлечение в Общество денежных средств. В статьях 28, 36 и 77 Закона, на которые ссылается истец в своём исковом заявлении, нигде не сказано, что размещение дополнительных акций путём закрытой подписки направлено прежде всего на увеличение уставного капитала за счёт привлечения акционерным обществом денежных средств, вещей или имеющих денежную оценку прав. Конечно, размещение дополнительных акций сопровождается соответствующим увеличением уставного капитала. Это аксиома! Однако, экономическая цель может быть иная, нежели чем только привлечение в Общество дополнительных инвестиций.

2.3. Даже при проведении IPO в публичных компаниях не всегда размещение ценных бумаг преследует целью только привлечение денежных средств. Летом 2016 года Хабаровский аэропорт разместил облигационный займ на сумму 500 млн. рублей под 15% годовых. Все брокеры и инвестиционные консультанты назвали эту эмиссию «имиджевой», поскольку при годовой реализации, превышающей 2 млрд. рублей, аэропорт мог легко взять эту сумму в банке под тот же (или даже меньший) процент. Очевидно, что эта эмиссия размещалась с целью зарекомендовать себя на фондовом рынке.

2.4. В непубличной компании при осуществлении закрытой подписки размещение дополнительных акций, как правило, преследует цель привлечь делового партнёра. Нам могут задать вопрос: а разве нельзя привлечь партнёра, не делая его совладельцем бизнеса? Можно! Но у совладельца (акционера) гораздо больше возможностей для построения различных хитрых корпоративных схем сотрудничества. Например, только акционер в соответствии с пунктом 1 статьи 66.1. ГК РФ и пунктом 1 статьи 32.2 Закона может осуществлять вклады в имущество Общества. Акционер в соответствии со статьёй 67.2. ГК РФ и статьёй 32.1. Закона может заключить с другими акционерами корпоративный договор (акционерное соглашение), который позволяет использовать дополнительные варианты по сотрудничеству и управлению бизнесом.

2.5. Валерий Романович Ларионов, который является потенциальным приобретателем ценных бумаг, – известный в Дзержинске и Нижегородской области бизнесмен. Он был долгое время Генеральным директором и самым крупным акционером ОАО «Пластик». Ещё в те годы у него сложились конструктивные партнёрские отношения с руководством «Авиабора». В АО «Авиабор» до сих пор используется продукция, приобретённая на «Пластике». Сейчас В.Р.Ларионов является совладельцем и руководителем другого бизнеса. Существуют договорённости о совместных действиях, о совместных проектах, которые было решено подкрепить участием В.Р.Ларионова в уставном капитале АО «Авиабор».

2.6. В АО «Авиабор» существует инвестиционный бизнес-план по созданию опытно-промышленного производства карборановых соединений, используемых при получении клеевых композиций. В 2016-2017 годах предполагается осуществить привлечение инвестиций на создание установки получения толуольного раствора декаборана на общую сумму 6 881 860 рублей в денежной или иной форме. Источником средств, в том числе, должны быть деньги, полученные от эмиссии привилегированных акций. Вложенные инвестиционные средства окупятся по расчётам в течение 1 года.

3. Морально-этический аспект

3.1. С чего начинает, как правило, позитивно настроенный акционер, который приобрёл миноритарный пакет акций. Он приходит к владельцу (консолидированной группе владельцев) контрольного пакета и предлагает программу совместного сотрудничества. Стороны (если они настроены на сотрудничество) всегда стремятся найти такой подход, который увеличил бы получаемую прибыль и, соответственно, выплачиваемые акционерам дивиденды. Конструктивная программа может также повысить рыночную стоимость акций, т.е. увеличить капитализацию бизнеса.

3.2. С чего начал ООО «Прогрессор», приобретя 22% обыкновенных акций? С корпоративного конфликта:

ООО «Прогрессор» запросил в АО «Авиабор» информацию общим объёмом 2353 листа.
Несмотря на то, что информация была предоставлена в оговоренные в законодательстве сроки, ООО «Прогрессор» направил жалобу мегарегулятору финансового рынка – в ЦБ РФ начальнику Управления Службы по защите прав потребителей финансовых услуг и миноритарных акционеров в Приволжском федеральном округе г-ну О.В.Чупалову. В жалобе было написано, что АО «Авиабор» отказывается предоставить запрашиваемую информацию миноритарному акционеру. Дело об административном правонарушении рассматривалось 30 января 2017 года и было О.В.Чупаловым прекращено.
Несмотря на то, что в требовании о предоставлении документов ООО «Прогрессор» гарантировал оплату расходов на изготовление копий и их пересылку, ООО «Прогрессор» вначале вообще отказался оплачивать счёт, указав на необоснованность суммы, а затем оплатил лишь 21% от заявленной суммы. В настоящее время в Арбитражном суде г. Москвы возбуждено производство по иску АО «Авиабор» о взыскании с ООО «Прогрессор» денежных средств в сумме 73 030 рублей. Судебное заседание назначено на 21 февраля 2017 года.

3.3. Имея 22% голосующих акций «Прогрессор» гарантированно может провести одного своего представителя в Совет директоров на ГОСА при кумулятивном голосовании. Тем не менее, в срок с 1 по 30 января 2017 года от «Прогрессора» не поступила заявка о выдвижении кандидата в Совет директоров «Авиабора». Это лишний раз доказывает, что Истцу как акционеру не нужно нормальное регулярное участие в управлении бизнесом. Ему нужен корпоративный конфликт.

3.4. ООО «Прогрессор» в переписке с руководством «Авиабора» настаивал на том, чтобы дополнительная эмиссия привилегированных акций была размещена ему. Это отмечено также в исковом заявлении. Правовой аспект этой проблемы мы уже обсудили. Что касается морально-этического аспекта, то я хочу напомнить Вам очень хороший мультфильм, который любят и дети, и взрослые: «Трое из Простоквашино». Там жена ставит своему мужу условие: «Или я – или кот…». На что муж отвечает: «Ну … я тебя выбираю, я с тобой давно знаком … А этого кота я в первый раз вижу». Какой нормальный владелец контрольного пакета (или консолидированная группа контролирующих акционеров) разместит дополнительную эмиссию акций абсолютно неизвестному новому акционеру, да ещё начинающему знакомство со скандала ?...

На основании всего вышеизложенного просим суд:

1. отказать в удовлетворении исковых требований ООО «Прогрессор»;

2. отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Нижегородской области 03 ноября 2016 г.

Примечания:

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17 февраля 2017 года (судья И.А.Логинова) в удовлетворении исковых требований ООО «Прогрессор» было отказано.
Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2017 года (председательствующий – судья Н.А.Насонова) Решение Арбитражного суда Нижегородской области было оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Прогрессор» – без удовлетворения.
Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 августа 2017 года (председательствующий – судья В.Ю.Павлов) Решение Арбитражного суда Нижегородской области и Постановление Первого арбитражного апелляционного суда были оставлены без изменения, кассационная жалоба ООО «Прогрессор» – без удовлетворения.
Определением Верховного Суда РФ от 18 декабря 2017 года (судья Е.Н.Золотова) ООО «Прогрессор» было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.