Закон Украины «Об акционерных обществах»: проблемы возникновения и профилактики корпоративных конфликтов
(по материалам выступления на международной конференции «Закон Украины об акционерных обществах. Вызовы и возможности», состоявшейся 03.12.2008 в г. Киеве)
КОЛТУНОВ Игорь Владимирович,
директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнеры»,
член Ассоциации независимых директоров (г. Москва),
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов,
доцент, к.э.н.
(опубликовано в журнале «Враждебные поглощения в Украине», г. Киев, 2009, № 1)
Принятие Украиной Закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон) явилось важным этапом в развитии украинского корпоративного законодательства и совершенствовании корпоративного управления. Закон «О хозяйственных обществах», имеющий уже 17-летнюю историю, в последние годы был существенным тормозом в развитии акционерных отношений.
Особенно остро противоречия в законодательстве стали проявляться после вступления в силу с 1 января 2004 года Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины. Закон «Об акционерных обществах» устраняет большинство из этих противоречий и будет способствовать дальнейшему развитию акционерной собственности.
Тем не менее, как в любом новом законе, в Законе «Об акционерных обществах» есть определенные недоработки, нестыковки и просчеты. Это было отмечено на международной конференции «Закон Украины об акционерных обществах. Вызовы и возможности». В частности, об указанной проблеме говорилось в выступлениях народного депутата Украины, председателя подкомитета по вопросам хозяйственного законодательства Юрия Воропаева и одного из разработчиков Закона, заместителя председателя научно-консультативного совета Высшего хозяйственного суда Украины, доктора юридических наук, профессора Наталии Кузнецовой.
Настоящая статья посвящена анализу лишь некоторых статей Закона, которые, по мнению автора, могут создать почву для возникновения различных корпоративных конфликтов. При написании статьи был использован опыт российского корпоративного управления и профилактики корпоративных конфликтов в российских компаниях.
Консолидация акций
Часть 1 статьи 18 Закона дает акционерному обществу право «… осуществить консолидацию всех размещенных им акций, в результате чего две или более акций конвертируются в одну новую акцию того же типа и класса». Сама по себе норма, на мой взгляд, правильная и полезная, однако далее в статье отмечается, что обязательным условием консолидации является обмен акций старой номинальной стоимости на целое количество акций новой номинальной стоимости для каждого из акционеров.
Нетрудно сообразить, что в публичном АО с большим количеством акционеров эта норма просто не будет работать, так как невозможно будет подобрать соответствующий коэффициент консолидации. Допустим, тем не менее, что в определенный момент такой коэффициент сумели подобрать, приняли решение на общем собрании акционеров, осуществили эмиссию новых акций. Но за это время размеры пакетов акций у ряда акционеров могли измениться. Ведь нигде в Законе не написано, что после принятия решения о консолидации возникает запрет на сделки с акциями. Да это и невозможно, так как это было бы нарушением одного из основных прав акционеров. В результате часть акционеров (старых или новых) не сможет в процессе конвертации получить гарантируемое Законом целое количество акций новой номинальной стоимости. Такое нарушение прав акционеров может служить основанием для обращения с иском в суд к акционерному обществу. В качестве обеспечительных мер истец вполне может потребовать наложить запрет на голосование новыми акциями. Если такая обеспечительная мера будет принята, то действие общества будет просто парализовано со всеми вытекающими отсюда последствиями…
Изменение повестки дня общего собрания акционеров
В соответствии с частью 1 статьи 35 Закона «… письменное уведомление о проведении общих собраний и их повестке дня посылается акционерам … способом, предусмотренным уставом акционерного общества, в срок не позднее чем за 30 дней до даты их проведения». В то же время часть 1 статьи 38 Закона предоставляет право каждому акционеру внести дополнительные вопросы в повестку дня собрания, а также дополнительных кандидатов в состав органов общества, причем предложения вносятся не позднее чем за 20 дней до даты проведения собрания.
Используя нормы Закона, рейдеры вполне могут действовать по следующей схеме. Приобретя незначительный пакет акций и разбив его на множество совсем мелких пакетов (по 2-3 акции на каждого подставного акционера), можно организовать «вал» дополнительных предложений за 20 дней до собрания. По Закону наблюдательный совет (далее – Совет) может отказать акционерам во включении вопросов в повестку дня собрания, а кандидатов в списки для голосования только в двух случаях: а) несоблюдение срока (т.е. позднее чем за 20 дней); б) неполноты данных, изложенных в Законе (т.е. нарушение формы заявки). Во всех остальных случаях Совет обязан заявку удовлетворить.
Дальше события могут развиваться по двум сценариям. Если все заявки будут приняты, то на собрании станет просто невозможно работать с таким количеством бюллетеней (вопросов – огромное количество, кандидатов – тоже). Возникнут регламентные накладки, которые впоследствии станут основанием для оспаривания решений собрания в суде. Если Совет откажет акционерам в принятии их заявок, то также каждый из них подаст иск в суд. Суд по каждому из исков вполне может принять решение обязать общество провести новое собрание (см. часть 7 статьи 38 Закона). Проведение на коротком отрезке времени большого количества внеочередных собраний – это, как показывает российская практика, прекрасная возможность осуществить на одном из собраний перехват управления.
Возможность возникновения корпоративного конфликта кроется и в части 7 статьи 38 Закона. Дело в том, что об изменениях в повестке дня собрания акционерное общество обязано сообщить акционерам не позднее чем за 10 дней до даты проведения собрания в порядке, предусмотренном уставом. Все мы знаем, как «хорошо» работает почта (и в России, и в Украине). Если информация до акционеров вовремя не дойдет, то они могут оспорить решения собрания, мотивировав это тем, что не успели должным образом к собранию подготовиться.
Избрание наблюдательного совета
В статье 53 Закона законодатель предпринял попытку обеспечить акционерам в Советах всех АО пропорциональное представительство. Так, в соответствии с частью 3 статьи 53 Закона «… Избрание членов наблюдательного совета публичного общества осуществляется исключительно путем кумулятивного голосования. Избрание членов наблюдательного совета частного общества осуществляется по принципу пропорциональности представительства в его составе представителей акционеров в соответствии с количеством принадлежащих акционерам голосующих акций или путем кумулятивного голосования. Конкретный способ избрания членов наблюдательного совета частного общества определяется в его уставе». В то же время часть 1 статьи 53 Закона предоставляет акционеру возможность иметь неограниченное количество представителей в наблюдательном совете. В дополнение к этому общие собрания общества могут установить зависимость членства в наблюдательном совете от количества акций, которыми владеет акционер.
Приведу пример. В акционерном обществе «Х» 5500 голосующих акций. Акционер «У» имеет 2754 акции, т.е. обладает контрольным пакетом. Остальные акции принадлежат множеству других акционеров (крупных и мелких). За 20 дней до собрания акционер «У» вносит в повестку дня собрания дополнительный вопрос в следующей формулировке: «Определить, что в наблюдательный совет общества могут входить только представители тех акционеров, которые обладают 2754 голосующими акциями». Также он вносит дополнительных кандидатов в Совет в количестве, равном численному составу Совета. Поскольку акционер «У» владеет более чем 5% голосующих акций, его предложения в соответствии с частью 4 статьи 38 Закона автоматически включаются в повестку дня. Далее на собрании акционер «У» сначала своим контрольным пакетом голосует «за» свое собственное предложение, а затем, распределив свои голосующие акции кумулятивно между своими кандидатами, формирует 100% состава наблюдательного совета. Все остальные акционеры оказываются выкинутыми из игры. Можно только догадываться, как они будут оспаривать это решение собрания в суде и как адвокаты акционера «У» выстроят систему защиты.
Уменьшение численного состава наблюдательного совета
В соответствии с частью 7 статьи 53 Закона «… если количество членов наблюдательного совета составит меньше половины его количественного состава, общество в течение трех месяцев должно созвать внеочередное общее собрание для избрания остальных членов наблюдательного совета, а в случае избрания членов наблюдательного совета путем кумулятивного голосования – для избрания всего состава наблюдательного совета». Таким образом, законодатель связывает обязанность созыва собрания с уменьшением состава Совета более чем на 50%. В то же время в соответствии с частью 2 статьи 55 Закона заседание Совета правомочно, если в нем принимает участие не менее чем половина его членов. Уставом или положением о Совете может быть установлено большее количество членов Совета, необходимое для признания его заседаний правомочными, т.е. норма части 2 статьи 55 Закона диспозитивная.
Рассмотрим возможный вариант развития событий. Предположим, что в акционерном обществе «N» в соответствии с уставом количество членов Совета – 9. Также в соответствии с уставом кворум составляет 75% численного состава Совета (т.е. 7 человек). Предположим, что в результате определенных обстоятельств в Совете осталось 6 членов. С одной стороны, в соответствии с частью 2 статьи 55 Закона заседания Совета нельзя признать правомочными, поскольку нет кворума. С другой стороны, в соответствии с частью 7 статьи 53 Закона у общества не возникает обязанности созвать внеочередное общее собрание для избрания нового состава Совета (или доизбрания необходимого количества членов), поскольку оставшееся количество членов Совета составляет более 50% его состава. Может ли Совет в такой ситуации принимать решения – вопрос спорный. Нетрудно сообразить, что недружественно настроенные акционеры обязательно попытаются оспорить решения Совета в хозяйственном суде. Каково будет решение суда – предсказать не берусь. Одно очевидно: основа для корпоративного конфликта здесь существует.
Наделение нескольких лиц полномочиями действовать от имени акционерного общества без доверенности
В соответствии с частью 5 статьи 59 Закона «… председатель коллегиального исполнительного органа имеет право без доверенности действовать от имени общества в соответствии с решениями коллегиального исполнительного органа, в том числе представлять интересы общества, совершать сделки от имени общества, издавать приказы и давать распоряжения, обязательные для выполнения всеми работниками общества. Другой член коллегиального исполнительного органа в порядке, определенном законодательством Украины, также может быть наделен этими полномочиями, если это предусмотрено уставом общества». Таким образом, норма диспозитивная.
Сконструируем ситуацию. Предположим, что уставом акционерного общества «Z» предусмотрено и коллегиальным исполнительным органом такими полномочиями наделены два человека: председатель правления (он же – генеральный директор) и его первый заместитель. Допустим, что в определенный момент между ними «пробежала черная кошка». И вот генеральный директор издает какой-либо приказ, а заместитель отменяет его или издает другой, вступающий в противоречие с первым. Хорошо еще, если конфликт не выходит за пределы общества. Но может быть и по-другому. Генеральный директор подписывает очень важный договор на достаточно сложных условиях, а заместитель подписывает к нему дополнительное соглашение, которое все переворачивает «с ног на голову». Как поступит в этой ситуации контрагент по договору – трудно сказать. А как поступит хозяйственный суд, если действия заместителя будут оспорены генеральным директором? Ведь оба они действовали в соответствии с Законом и уставом. Налицо возможность достаточно жесткого корпоративного конфликта.
Приобретение лицом крупного, но неконтрольного пакета акций
Предположим, что некое лицо зафиксировало 5 мая формирование пакета акций размером 40%. Пакет приобретался постепенно, возможно, первоначально на подставных лиц, но 5 мая был зарегистрирован на реального владельца. Назовем его акционером «А». Допустим, что в акционерном обществе есть еще два акционера «В» и «С», владеющие по 26% акций. Остальные 8% акций распылены между огромным количеством миноритарных акционеров. Таким образом, акционер «А» является самым крупным собственником в данном АО. Давайте посмотрим, каким образом этот крупнейший акционер может реализовать свои права по управлению и контролю над деятельностью АО.
Сразу понятно, что ввести своих представителей в Совет и ревизионную комиссию на годовом общем собрании акционеров он не сможет, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 32 Закона годовые общие собрания акционеров проводятся не позднее 30 апреля следующего за отчетным года, то есть собрание уже прошло.
Конечно, в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона можно было бы попытаться принять решение на внеочередном общем собрании акционеров о досрочном прекращении полномочий председателя и членов ревизионной комиссии, а затем сформировать ревизионную комиссию в новом составе, включив туда своих представителей. Однако вопрос этот в соответствии с частью 3 статьи 42 Закона принимается простым большинством голосов. Нетрудно сообразить, что акционеры «В» и «С», объединившись, провалят предложение акционера «А», поскольку они не заинтересованы в появлении в контролирующем органе представителей «чужака».
Акционер «А» может попытаться провести внеплановую аудиторскую проверку. Такое право ему предоставляет часть 5 статьи 75 Закона (ведь он владеет более чем 10% акций общества). Однако в соответствии с частью 6 статьи 75 Закона «… аудиторская проверка по требованию акционера (акционеров), который является владельцем более чем 10% акций общества, может проводиться не чаще двух раз в календарном году». Если акционеры «В» и «С» ещё зимой почувствовали ведущуюся скупку акций и у них есть хорошие консультанты по корпоративному управлению, то за январь – март они наверняка уже воспользовались (каждый) своим правом на внеплановую проверку и использовали весь лимит за этот календарный год. Для акционера «А» такой возможности уже не осталось.
Последний шанс – это самому проверять документы общества. Но в соответствии с частью 1 статьи 78 Закона «… акционерное общество обеспечивает каждому акционеру доступ к документам, определенным частью первой статьи 75 Закона, кроме документов бухгалтерского учета, которые не касаются крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, если иное не предусмотрено законами». Таким образом, к первичным учетным документам крупнейший акционер, владеющий 40% акций общества, доступа не имеет.
Стратегический инвестор оказывается абсолютно не защищен. Если акционеры «В» и «С» договорятся (а у них нет другого выхода), то до следующего годового общего собрания акционеров они благополучно выведут все ликвидные активы из общества в подставные фирмы. Существующее корпоративное законодательство Украины (в том числе рассматриваемый Закон) позволяет это сделать, формально не нарушая нигде букву закона. Акционеру «А» и многочисленным миноритариям останутся лишь учредительные документы, печать и пустой расчетный счет в банке. Как поведет себя хозяйственный суд, если акционер «А» подаст соответствующие иски, трудно сказать. Практика российских корпоративных конфликтов доказывает, что очень часто вернуть назад фактически украденное имущество не представляется возможным.
Несколько советов акционерам
В настоящей статье предпринята попытка проанализировать лишь некоторые, наиболее очевидные «дыры» в Законе Украины «Об акционерных обществах», провоцирующие возникновение различных корпоративных конфликтов. Конечно, практика применения Закона со временем все расставит на свои места. Часть норм законодатели поменяют или уточнят. Хозяйственными судами будут выработаны подходы к рассмотрению корпоративных споров как между различными группами акционеров, так и между наемным менеджментом и собственниками бизнеса.
Тем не менее, на все это нужно время. А Закон вступает в силу совсем скоро. Исходя из собственного опыта корпоративного управления, корпоративного консалтинга и участия в большом количестве антирейдерских мероприятий в российских акционерных обществах, рискну порекомендовать следующее:
1. Не дожидайтесь, когда корпоративный конфликт разразится в вашей компании. Военные говорят: «Предупрежден – значит, вооружен!». К грядущим переменам в хозяйственной жизни надо тщательно готовиться. Все мы, к сожалению, учимся на своих ошибках, но лучше все-таки пытаться учиться на ошибках чужих. У украинских предпринимателей есть прекрасная возможность учесть те промахи, которые были допущены российским бизнесом в процессе формирования современной системы корпоративного управления. Ведь в России Закон «Об акционерных обществах» действует с 1 января 1996 года.
2. Опыт создания систем корпоративного управления и корпоративной безопасности бизнеса убеждает в том, что сложнее всего (организационно и юридически) и затратнее – это отбиться от рейдера, когда атака уже началась. У Павла Астахова в его знаменитом романе «Рейдер» в качестве эпиграфа приводится поговорка: «Если тебя никто не захватывает – значит, ты никому не нужен». Очевидно, что объектом атаки может стать любой рентабельный бизнес. Поэтому для обеспечения корпоративной безопасности целесообразно заранее проводить определенные профилактические мероприятия. Российский опыт доказывает, что решить эти сложные задачи ни заводские юристы, ни адвокаты, специализирующиеся на хозяйственных спорах, не в состоянии. Целесообразно обратиться в специализированные консалтинговые фирмы, которые оказывают услуги по корпоративному управлению и обеспечению корпоративной безопасности бизнеса.
3. Постоянно проводите корпоративный аудит (аудит корпоративного управления) в целях выявления «узких мест» в конструкции акционерного общества. Как врач, прежде чем назначить лечение, отправляет больного на анализы, так и специалисты-корпоративщики, прежде чем проводить мероприятия, направленные против возможного захвата бизнеса, выявляют в этом бизнесе слабые стороны. Регулярный мониторинг процессов, происходящих в сфере корпоративных отношений, позволит вам «держать руку на пульсе» и вовремя заметить приближение корпоративного конфликта.
4. Разработайте и примите на общем собрании акционеров «защитный» вариант устава вашей компании, который минимизирует возможности внешнего «агрессивного» захвата и снизит риски внутрикорпоративных конфликтов. Защитный вариант устава – это своеобразный «правовой частокол», который при помощи диспозитивных норм корпоративного права выстраивается вокруг предприятия, и через который рейдеру (или внутреннему провокатору) пробиться гораздо сложнее.
5. Если более 50% акций компании рассредоточено между несколькими крупнейшими акционерами, договоритесь между собой и проведите мероприятия по их консолидации и «цементированию». Надо сделать так, чтобы контрольный пакет акций, принадлежащий нескольким лицам (контролирующей группе акционеров), рейдеру сложно было разорвать и захватить по частям. Делается это путем внесения пакетов акций в уставный капитал специально созданного общества с ограниченной ответственностью и разработки «хитрого» устава этого ООО.
А вообще, не так страшен черт, как его малюют. Грамотно организованное корпоративное управление, четкое распределение полномочий между органами общества и регламентация этого распределения в соответствующих документах, а также сугубо индивидуальный подход с учетом специфики вашего бизнеса позволяют надеяться на то, что любой корпоративный конфликт вы всегда встретите во всеоружии.
Веруться в раздел "Публикации"
Перейти в разделы "Корпоративное управление"
"Украинский проект" |
