Устав в новой редакции - Консалтинговая фирма Колтунов и партнеры

Устав в новой редакции

типовой или индивидуальный?

Игорь Колтунов,
кандидат экономических наук, доцент

(опубликовано в «Журнале для акционеров», 2002, № 2)

С 1 января 2002 года вступил в силу Федеральный закон № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – Закон). Учредительные документы всех акционерных обществ подлежат приведению в соответствие с настоящим Законом не позднее 1 июля 2002 года. Поскольку изменения, внесённые в Закон, меняют саму идеологию корпоративного управления, представляется нецелесообразным приводить уставы АО в соответствие с Законом путём внесения в них изменений и дополнений. Этих изменений и дополнений будет так много, что документ получится нечитаемым, с таким уставом будет очень сложно работать. Гораздо рациональнее будет разработать и принять на общем собрании акционеров устав в новой редакции.

Не нужно быть провидцем, чтобы догадаться, что в ближайшее время все юридические и прочие консультационные фирмы срочно разработают новые типовые уставы ОАО и ЗАО и начнут в массовом порядке предлагать их потенциальным клиентам. Но не следует забывать, что не бывает двух одинаковых акционерных обществ. Причём в реальном акционерном обществе, особенно при наличии различных групп акционеров (держателей контрольного пакета – консолидированного или нет, держателей блокирующего пакета, мелких акционеров), всегда возможны конфликт интересов, противоречия между различными акционерами, членами совета директоров, членами правления и генеральным директором. Эти противоречия объективны, и устранить их невозможно. Однако их можно учесть при разработке конкретной редакции устава. Но сначала немного вспомним теорию.

69 диспозитивных норм

Все нормы права, применяемые в гражданском законодательстве, можно разделить на императивные и диспозитивные:

нормы права императивные (категорические) содержат властные предписания, отступления от которых не допускаются. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой закрытое акционерное общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц (п. 3 ст. 7 Закона);
нормы права диспозитивные предоставляют субъектам права возможность самим решать вопрос об объёме и характере своих прав и обязанностей. При отсутствии такой договорённости вступает в действие второе предписание, содержащееся в них. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой к компетенции общего собрания акционеров относится образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров общества (подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона).

Если тщательно проанализировать новую редакцию Закона, то можно сделать вывод, что в ней содержится 69 (шестьдесят девять) диспозитивных норм. На практике это означает, что при разработке устава для конкретного акционерного общества в 69 случаях можно предусмотреть различные (не менее двух) допустимые варианты поведения акционеров, функционирования самого общества, а также его органов управления и контроля. Таким образом, общее количество различных вариантов уставов (только за счёт использования различий, предоставляемых диспозитивными нормами) равно 2⁶⁹ (два в шестьдесят девятой степени). Чтобы образно представить это число, напомню читателям одну старинную легенду.

Восточный владыка, которому очень понравилась новая игра – шахматы, велел позвать к себе её создателя. «Ты мудр, ты придумал замечательную игру, проси, чего ты хочешь!» – молвил владыка. «Если хочешь отблагодарить меня, положи на первую клеточку шахматной доски одно пшеничное зёрнышко, на вторую – два, на третью – четыре, на четвёртую – восемь и т.д., каждый раз удваивая количество зёрен. Это зерно я и возьму себе», – ответил мудрец. Владыка сначала очень удивился скромности мудреца. Каково же было его изумление, когда придворные математики, сосчитав количество зёрен, доложили: «О великий, ты не сможешь выполнить просьбу создателя замечательной игры: такого количества зерна нет во всём нашем огромном государстве». Напомним, что на последнюю клеточку доски следовало положить 2⁶³ (два в шестьдесят третьей степени) зёрен …

Теперь не трудно понять, что дать описание всех возможных вариантов уставов ни теоретически, ни тем более практически невозможно, да и не нужно. Опытный консультант, проанализировав ситуацию в конкретном акционерном обществе, сможет в каждом из 69 случаев предложить оптимальный вариант поведения субъектов правоотношений и, таким образом, подготовить оптимальный для данного общества устав. Данная статья – попытка анализа лишь наиболее значимых (с точки зрения последствий для функционирования) диспозитивных норм Закона, проиллюстрированная примерами из конкретной практики корпоративного управления.

Структура акционерного капитала

В Законе присутствует ряд диспозитивных норм ограничивающего характера. Так, например, согласно п. 2 ст. 7 и п. 2 ст. 39 уставом открытого АО может быть ограничена возможность проведения закрытой подписки при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Применение этой нормы позволяет в определённой степени гарантировать сохранение сложившегося статус-кво в структуре акционерного капитала, защитить акционеров (особенно мелких) от уменьшения их доли в уставном капитале АО. Однако, с другой стороны, наличие такого ограничения делает проблематичным привлечение стратегического инвестора, нового эффективного крупного собственника. На сегодня характер нашей экономики таков, что инвестиции в бизнес осуществляются преимущественно в виде займов. Но недалёк тот день, когда развитие фондового рынка позволит активно привлекать инвестиции за счёт эмиссии ценных бумаг. И тогда подобные ограничения едва ли будут оправданны.

Большинство акционеров закрытых АО привыкли к тому, что они обладают преимущественным правом на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого АО, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них. Но ведь п. 3 ст. 7 Закона даёт возможность предусмотреть в уставе ЗАО иной порядок осуществления этого преимущественного права. А это значит, что можно заложить в уставе механизм как обеспечивающий выравнивание долей акционеров при купле-продаже акций, так и увеличивающий дифференциацию в структуре акционерного капитала. Всё зависит от того, какую цель поставить … Аналогично может быть применена норма, содержащаяся в этой же статье, согласно которой уставом закрытого АО возможно предусмотреть преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если последние не использовали своё преимущественное право.

Существующая практика корпоративного управления свидетельствует о том, что в процессе приватизации многие АО воспользовались нормой Закона, содержащейся в п. 3 ст. 11, согласно которой уставом АО могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального количества голосов, предоставляемых одному акционеру. Вписывая эту норму в устав, акционеры рассчитывали на то, что она защитит их от перехода контрольного пакета акций в одни руки. Однако их надежды оказались тщетными. Приведу пример из собственной практики. Когда Промышленно-финансовый центр «ЭкОйЛ» приступил к скупке акций АООТ «Нижегородсахар» (Сергачский сахарный комбинат), устав АО ограничивал количество акций, которое может находиться в собственности одного лица, тремя процентами. Чтобы обойти это ограничение, в территориальное управление антимонопольного комитета было подано ходатайство от группы из 17 юридических и физических лиц о получении согласия на приобретение данной группой 51% обыкновенных акций АООТ. После получения согласия антимонопольного органа контрольный пакет был приобретён на вторичном рынке. Впоследствии при принятии новой редакции устава ОАО «Нижегородсахар» ограничительная норма была убрана, а акции распределены крупным акционерам (стратегическим инвесторам), которые после получения контроля над комбинатом вложили в его развитие несколько миллионов долларов. Кстати, это является одним из ярких примеров того, что не следует бояться прихода на предприятие стратегического собственника.

Возможности манёвра

При использовании диспозитивных норм, на мой взгляд, всегда следует исходить из того, что устав АО должен предоставлять обществу, его акционерам, а также органам управления и контроля как можно больше возможностей для манёвра. Например, если согласно п. 1 ст. 29 и п. 1 ст. 72 Закона уставом АО может быть предусмотрена возможность уменьшения уставного капитала путём приобретения и погашения части акций, то следует эту возможность в уставе предусмотреть (неизвестно ведь, какая может сложиться ситуация в АО). Или другой пример. Согласно п. 3 ст. 66 Закона количественный состав совета директоров определяется уставом АО или решением общего собрания акционеров. Если количество членов совета записать в уставе, то для его изменения потребуется вносить изменения в устав (а это 75% голосов на собрании плюс регистрация в регистрирующем органе). В то же время, иное стечение обстоятельств может продиктовать необходимость корректировки численного состава совета. Так, например, в двух крупнейших леспромхозах Нижегородской области – ОАО «Выксалес» и АООТ «Ветлужский ЛПХ» – вначале советы директоров состояли из 9 человек. Потом стало ясно, что советы громоздкие, плохо управляемые, некоторые члены советов реально не работают. В конечном итоге мне удалось убедить в этом акционеров, и на очередном годовом собрании простым большинством голосов число членов совета было уменьшено до 7 человек.

Большое количество диспозитивных норм в Законе связано с принятием решений на общих собраниях акционеров. По ряду вопросов решение должно приниматься большинством в 75% голосов присутствующих на собрании акционеров, если большее число голосов не предусмотрено уставом АО (внесение изменений и дополнений в устав АО, ограничивающих права акционеров – владельцев привилегированных акций – п. 4 ст. 32; размещение акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством закрытой подписки – п. 3 ст. 39; размещение обыкновенных акций посредством открытой подписки в количестве, превышающем 25% ранее размещённых обыкновенных акций – п. 4 ст. 39 и др.). При использовании данных норм в процессе разработки текста устава следует помнить, что любое увеличение количества голосов, необходимых для принятия решения на собрании акционеров, приводит к уменьшению размера блокирующего пакета. Иными словами, обладая меньшим количеством голосов, можно заблокировать предлагаемое на собрании решение. Готовые советы в данной ситуации давать не берусь: акционеры сами должны решить, надо ли им это.

Согласно п. 2 ст. 35 Закона уставом АО может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества. Его средства расходуются исключительно на приобретение акций АО, продаваемых акционерами этого АО, для последующего размещения его работникам. Поскольку конкретный механизм размещения акций в Законе не прописан, реальные последствия формирования и использования этого фонда могут быть прямо противоположными. В зависимости от того, каким будет внутренний документ, регламентирующий использование фонда, он может стать как способом создания «народного предприятия», так и инструментом перераспределения акций в пользу высшего менеджмента АО. Тут уж всё зависит от того, кто окажется умнее (или хитрее).

Есть в рассматриваемом Законе интересная норма (п. 1 ст. 42), согласно которой в случаях, предусмотренных уставом АО, дивиденды могут быть выплачены имуществом (т.е. не денежными средствами). На мой взгляд, использование этой нормы открывает широкие возможности для манёвра с акционерным капиталом. Ведь можно, например, на собрании акционеров принять решение о выплате дивидендов новыми акциями, или эмиссионными ценными бумагами, конвертируемыми в акции, или облигациями общества. Поскольку часть акционеров заинтересована в получении дохода на свои акции в виде денежных средств (как правило, это мелкие или как их ещё называют, миноритарные, акционеры), эта часть акционеров полученные ими ценные бумаги продаст. Дальше всё будет зависеть от того, насколько этот процесс окажется контролируемым … Кстати, при сосредоточении большого количества облигаций АО в одних руках (особенно если заранее были тщательно продуманы их характеристики) возможно использовать для перераспределения акционерной собственности процедуру контролируемого банкротства.

Разграничение полномочий

Большое количество диспозитивных норм в Законе посвящено разграничению полномочий общего собрания акционеров и совета директоров. По ряду вопросов принятие решений может быть отнесено либо к компетенции собрания, либо к компетенции совета – в зависимости от того, как акционеры отразили это в своём уставе. К числу этих вопросов относятся:

увеличение уставного капитала общества путём размещения дополнительных акций (п. 2 ст. 28 Закона);
размещение облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (п. 2 ст. 33 Закона);
размещение облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 33 Закона);
образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий (подп. 8 п. 1 ст. 48, подп. 9 п. 1 ст. 65, п. 3 ст. 69 Закона);
приобретение обществом размещённых им акций (п. 2 ст. 72 Закона).

В применении этих норм сложилась очень интересная практика. И на первых этапах приватизации, и в 1996 г., когда после вступления в силу первой редакции Закона все АО приводили в соответствие свои учредительные документы, в подавляющем большинстве обществ акционеры по максимуму отдали решение всех вопросов общему собранию акционеров. По-видимому, здесь проявилось извечное российское недоверие «народа» к «начальству»: обязательно обманут. Т.е. акционеры не доверяли тем членам совета директоров, которых сами же и избирали, и стремились все мыслимые и немыслимые вопросы решать прилюдно – на общих собраниях акционеров. При этом не учитывалось два очень важных обстоятельства: во-первых, совет директоров в отличие от собрания акционеров может решать вопросы оперативно (не нужно 30 дней на созыв и т.п.); во-вторых, в совете представлены лица компетентные, как правило, в вопросах корпоративного управления (в отличие от «базара» на общем собрании). К чему привела такая политика во многих акционерных обществах, известно. Захотят ли акционеры вновь наступать на те же грабли – не знаю.

И всё же по одному моменту хочется высказаться определённо и категорично. Это вопрос об образовании и прекращении полномочий исполнительных органов АО. Опять сошлюсь на собственный опыт. В 1996 году я был избран председателем совета директоров в одной крупной нижегородской лесной компании. Через пару месяцев я начал понимать, что «не всё ладно в датском королевстве»: долги компании растут, а активы постепенно перекачиваются в другие фирмы. Ещё определённое время ушло на то, чтобы убедить основных акционеров (держателей контрольного пакета) в том, что генерального директора надо снимать. После получения принципиального согласия была инициирована процедура созыва внеочередного общего собрания акционеров, ибо в соответствии с уставом компании назначение и освобождение генерального входило в компетенцию собрания. На всё это потребовалось около 45 дней. За это время генеральный директор искусственно создал задолженность компании перед дружественной ему фирмой. Те подали иск в арбитражный суд, а на суде генеральный заключил мировое соглашение, по которому фирме-кредитору в счёт погашения долга отдавалось прекрасное офисное здание с большим участком земли, гаражами и баней в экологически чистой курортной зоне Нижнего Новгорода. Причём имущество было оценено на основании баланса по остаточной стоимости. Через некоторое время фирма, получившая этот имущественный комплекс, внесла его в уставный капитал личного ООО бывшего генерального директора, а затем исчезла … Нетрудно догадаться, что ничего бы этого не произошло, если бы решение вопроса о назначении генерального директора и освобождении его от занимаемой должности входило в компетенцию совета директоров.

В заключение обсуждения проблемы формирования исполнительных органов общества хочу обратить внимание акционеров на одно очень важное обстоятельство. Даже если вы захотите образование исполнительных органов АО оставить в компетенции общего собрания акционеров, теперь в соответствии с новой редакцией Закона уставом общества может быть предусмотрено право совета принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора), управляющей организации или управляющего (п. 4 ст. 69 Закона). Эта норма, на мой взгляд, предоставляет совету серьёзную возможность для манёвра.

При рассмотрении вопроса о способах информирования акционеров не следует забывать, что уставом АО могут быть предусмотрены иные способы направления сообщения в письменной форме о проведении общего собрания акционеров (не заказным письмом), или публикация сообщения в доступном для всех акционеров печатном издании, определённом в уставе общества (п. 1 ст. 52 Закона). Причём «иной способ» следует прописывать в уставе предельно конкретно. Я один раз не учёл это обстоятельство, и потом пришлось в арбитражном суде долго доказывать, что под «письмом» в уставе АО понимается простое, а не заказное письмо.

Ряд диспозитивных норм в Законе посвящены организации работы совета директоров. Так, например, согласно п. 2 ст. 67 председатель совета организует работу совета, созывает заседания совета и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общих собраниях акционеров, если иное не предусмотрено уставом АО. Представляется, что расширение полномочий председателя совета в статьях устава конкретного АО имеет смысл в том случае, если в данном обществе сложилась практика работы председателя на освобождённой основе. Как правило, в таких ситуациях к компетенции председателя относят:

представление интересов АО в органах государственной власти, государственных учреждениях и организациях, органах местного самоуправления;
проведение переговоров с представителями иностранных государств, корпораций, компаний и фирм;
заключение договоров (контрактов) с генеральным директором АО и членами правления по решению совета;

и ряд других вопросов, конкретный перечень которых зависит от того, каким образом акционеры захотят разграничить полномочия председателя совета директоров и генерального директора АО. У нас в Нижнем Новгороде в качестве примеров успешной работы председателей советов на освобождённой основе можно привести такие известные акционерные общества как ОАО «Гидромаш» и ОАО ГАЗ.

История корпоративного предпринимательства знает немало случаев, когда для того, чтобы «протащить» определённый вопрос на заседании совета директоров, заседание специально созывалось в такой момент, когда не все члены совета могли принять в нём участие (служебные командировки, отпуска и т.п.). Особую остроту этот вопрос приобретает теперь, когда Законом запрещена передача права голоса членом совета не только другому члену совета, но и любому иному лицу. Поэтому мне представляется абсолютно оправданной новая норма, согласно которой уставом или внутренним документом АО может быть предусмотрена возможность учёта при определении наличия кворума и результатов голосования письменного мнения члена совета, отсутствующего на заседании, по вопросам повестки дня (п. 1 ст. 68 Закона). Использование этой нормы позволит более объективно и взвешенно принимать решения на заседаниях совета директоров.

Можно было бы отметить ещё немало проблем, связанных с диспозитивными нормами в корпоративном законодательстве. Но я надеюсь, что даже краткий анализ, который был приведён в данной статье, должен убедить всех субъектов корпоративных отношений в том, что не следует покупать типовой устав и примерять его на своё АО. Лучше, наверное, подготовить такой устав, который будет отражать интересы конкретных групп, способствовать в большей степени достижению их конкретных целей.

Веруться в раздел "Публикации"
Перейти в раздел "Корпоративное управление"