Общества с ограниченной ответственностью в Украине: как обеспечить корпоративную безопасность

Игорь Колтунов,
директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
член Ассоциации независимых директоров (г. Москва),
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов,
к.э.н., доцент

(опубликовано в журнале «Акционерный вестник. Украина», 2008, № 3)

На передовой

Безопасность бизнеса всегда волнует собственников. Вокруг предприятий выстраиваются высокие заборы с колючей проволокой, в помещениях и по периметру устанавливаются камеры слежения, к охране привлекаются профессиональные охранные предприятия или заключаются договоры с силовыми структурами. На любом серьёзном предприятии есть должность начальника службы безопасности (зачастую в ранге заместителя генерального директора).

В то же время практика свидетельствует о том, что очень часто захват чужих бизнесов происходит в тиши кабинетов, без выстрелов и взрывов. Более того, зачастую собственники узнают о потере предприятия лишь тогда, когда новый владелец в окружении адвокатов и судебных приставов приходит занимать территорию, которая ему де-юре уже принадлежит. Опыт работы в сфере корпоративного управления и корпоративной безопасности бизнеса свидетельствует о том, что сложнее всего (организационно и юридически) отбиться от рейдера, когда атака уже началась, тем более – если она уже заканчивается. Для обеспечения корпоративной безопасности бизнеса целесообразно заранее проводить определённые профилактические мероприятия методами корпоративного управления.

Корпоративной защите бизнеса посвящены десятки статей. По проблемам защиты от рейдерских захватов проводятся многочисленные семинары и конференции. Бестселлером 2007 года в России стал роман известного адвоката Павла Астахова «Рейдер».

Обобщение практики корпоративного управления и участия в антирейдерских мероприятиях убеждают в том, что серьёзное место в системе корпоративной безопасности бизнеса занимают общества с ограниченной ответственностью. Наличие в законодательстве об ООО большого количества очень интересных, я бы сказал гибких, диспозитивных норм позволяет, используя эти нормы, заранее выстраивать вокруг потенциального объекта атаки своеобразный «правовой частокол». Конечно, как говорил Остап Бендер, 100%-ную гарантию может дать только страховой полис. Устранить все риски полностью невозможно. Но значительно снизить риски путём проведения антирейдерских мероприятий можно и нужно. О способах такой защиты и пойдёт речь в данной статье.

А устав для солдата – это …

В бессмертном фильме Станислава Ростоцкого по повести Бориса Васильева «А зори здесь тихие» старшина Васков, отчитывая молоденьких зенитчиц за нарушение устава при разводе караула, говорит: «А устав для солдата – это …». Думаю, что эмоциональную реплику старшины вполне можно применить к современному корпоративному управлению.

Устав любого хозяйственного общества является его центральным документом, своеобразной библией. К сожалению, не всегда учредители общества придают этому серьёзное значение. В подавляющем большинстве случаев в первой попавшейся юридической фирме заказывается типовой устав, затем в него проставляют название фирмы, её место нахождения, размер уставного капитала и фамилии учредителей. После государственной регистрации и открытия расчётного счёта в банке счастливые участники общества забывают о своём уставе. И вспоминают лишь тогда, когда партнёры по бизнесу оспорят в суде какой-либо договор, заключённый исполнительным органом, или инвесторы откажутся от сотрудничества, мотивируя это отсутствием должных гарантий по контролю над финансовыми потоками.

Ещё хуже, если наёмный генеральный директор совершит сделку по уводу ликвидных активов из общества или внешние «захватчики» отберут существенную часть бизнеса. Если они совершат это с нарушением законодательства, то решением суда после долгих сражений, возможно, удастся что-то вернуть назад. А если агрессоры найдут «дыру» в учредительных документах и уведут имущество, не нарушая ни одного пункта закона и устава …

Глубоко убеждён, что устав любого серьёзного предприятия должен быть «заточен» под конкретную ситуацию. В этом документе должны быть скрупулёзно учтены особенности взаимоотношений между участниками (учредителями), между участниками и наёмными менеджерами, перспективы развития общества. Особое внимание следует уделять выстраиванию своеобразного «правового частокола», обеспечивающего корпоративную безопасность бизнеса.

Современное корпоративное законодательство Украины позволяет при подготовке учредительных документов хозяйственного общества предусмотреть самые разнообразные возможности для манёвра. Настоящая статья – это попытка поделиться с читателями опытом, накопленным автором в сфере российского корпоративного управления, и применить этот опыт на территории Украины с учётом особенностей украинского законодательства.

Императивные и диспозитивные нормы

Для того, чтобы понять, как при помощи устава можно маневрировать в правовом поле и обеспечивать корпоративную безопасность бизнеса, нужно сначала немного вспомнить теорию.

Все нормы права, применяемые в гражданском законодательстве, можно разделить на императивные и диспозитивные:

• нормы права императивные (категорические) – содержат властные предписания, отступления от которых не допускаются. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой «… без вывода ревизионной комиссии собрание участников общества не имеет права утверждать баланс общества» (Закон Украины «О хозяйственных обществах», статья 63, абзац 4);
• нормы права диспозитивные – предоставляют субъектам правоотношений возможность самим решать вопрос об объёме и характере своих прав и обязанностей. При отсутствии такой договорённости, как правило, вступает в действие второе предписание, содержащееся в них. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой «… решения общего собрания принимаются простым большинством голосов от числа присутствующих участников, если иное не установлено учредительными документами или законом» (Гражданский кодекс Украины, статья 98, часть 2).

Если тщательно проанализировать соответствующие статьи Гражданского кодекса Украины (далее – ГК Украины), Хозяйственного кодекса Украины (далее – ХК Украины) и Закона Украины «О хозяйственных обществах» (далее – ЗУ «О ХО»), то можно сделать вывод, что в тех статьях, которые регламентируют деятельность ООО, содержится 60 (Шестьдесят) диспозитивных норм. Причём многие из этих норм допускают не два, а более двух вариантов поведения. На практике это означает, что при разработке устава для конкретного общества с ограниченной ответственностью в 60 случаях можно предусмотреть различные (не менее двух) допустимые варианты поведения участников (учредителей), функционирования самого общества, а также его органов управления и контроля. Таким образом, общее количество различных вариантов уставов (только за счёт использования различий, предоставляемых диспозитивными нормами) равно более чем 2⁶⁰ (Два в шестидесятой степени). Чтобы образно представить это число, напомню читателям одну красивую старинную легенду.

Восточный владыка, которому очень понравилась новая игра – шахматы, велел позвать к себе её создателя. «Ты мудр, ты придумал замечательную игру, проси, чего ты хочешь!» – молвил владыка. «Если хочешь отблагодарить меня, положи на первую клеточку шахматной доски одно пшеничное зёрнышко, на вторую – два, на третью – четыре, на четвёртую – восемь и так далее, каждый раз удваивая количество зёрен. Это зерно я и возьму себе» – ответил мудрец. Владыка сначала очень удивился скромности мудреца. Каково же было его изумление, когда придворные математики, сосчитав количество зёрен, доложили: «О, великий, ты не сможешь выполнить просьбу создателя замечательной игры: такого количества зерна нет во всём нашем огромном государстве». Напомню, что на последнюю клеточку доски следовало положить 2⁶³ (Два в шестьдесят третьей степени) зёрен …

Теперь не трудно понять, что дать описание всех возможных вариантов уставов ни теоретически, ни, тем более, практически невозможно, да и не нужно. Опытный консультант, проанализировав ситуацию в конкретном ООО, сможет в каждом из 60 случаев предложить оптимальный вариант поведения субъектов правоотношений и, таким образом, подготовить оптимальный для данного ООО устав. Данная статья – попытка анализа лишь наиболее значимых (с точки зрения последствий для функционирования ООО и обеспечения его корпоративной безопасности) диспозитивных норм украинского корпоративного законодательства.

Учреждение общества

Согласно Гражданскому и Хозяйственному кодексам Украины учредительным документом ООО является устав. В то же время, статья 142 ГК Украины содержит диспозитивную норму, согласно которой учредители общества с ограниченной ответственностью могут заключить между собой договор о создании общества. Последний не является учредительным документом и его представление при государственной регистрации общества не обязательно. Возникает вопрос: надо ли это делать? Ответ – надо. Дело в том, что учреждение ООО – это не одномоментный акт. Если оплата вкладов в уставный капитал осуществляется имуществом, имущественными или иными правами, имеющими денежную оценку (в т.ч. интеллектуальной собственностью), то это имущество или права необходимо описать, оценить, передать по акту приёма-передачи, при необходимости зарегистрировать на вновь создаваемое юридическое лицо. В процессе создания ООО с этими неденежными вкладами может что-то произойти (практика корпоративного управления свидетельствует о том, что конфликты между партнёрами могут начаться даже на стадии учреждения юридического лица). Если весь этот процесс описывать отдельной главой в уставе, то это утяжеляет учредительный документ. В то же время, все эти действия носят временный характер: только на период создания общества. Поэтому целесообразно все эти моменты прописать в договоре о создании ООО, который после учреждения ООО и исполнения всеми учредителями своих обязанностей по оплате уставного капитала прекратит своё действие.

В соответствии со статьёй 52 ЗУ «О ХО» к моменту регистрации ООО каждый из участников обязан внести не менее 50% своего вклада, а полностью внести свои вклады участники обязаны не позднее года после регистрации общества. В договоре о создании ООО целесообразно определить конкретные сроки оплаты в течение этого года и штрафные санкции за несвоевременную оплату. Причём, если оплата уставного капитала производится только денежными средствами, то целесообразно размер штрафных санкций привязать к прогнозируемым темпам инфляции. Если же оплата осуществляется имуществом или правами, то можно вообще установить дифференцированные ставки штрафных санкций в зависимости от вида имущества (прав). Дело в том, что права могут иметь разную ценность в зависимости от конкретного момента времени. Например, передача брэнда, торговой марки может быть важна именно на старте, сразу после учреждения ООО для завоевания позиций на рынке. Потери от задержки с их передачей могут быть абсолютно неэквивалентны потерям от инфляции. И вообще, чем подробнее будут прописаны штрафные санкции, тем меньше вероятность того, что ваш партнёр «передумает в свою пользу».

Управление в обществе

По общему правилу в соответствии с Гражданским кодексом Украины и Законом Украины «О хозяйственных обществах» на общем собрании участников ООО сначала определяется кворум (он должен быть не менее 60% голосов), а затем подсчёт голосов осуществляется в процентах от числа присутствующих. Часть 2 статьи 98 ГК Украины содержит диспозитивную норму, согласно которой «… решения общего собрания принимаются простым большинством от числа присутствующих участников, если иное не установлено учредительными документами или законом». Одновременно ГК предусматривает квалифицированное большинство голосов при принятии ряда концептуальных решений (внесение изменений в устав, крупные сделки, ликвидация общества). Но могут быть ситуации, когда и по другим вопросам целесообразно изменить пороговые значения для принятия решений.

Представим себе такую ситуацию: в ООО два крупных участника (по 35% доли в уставном капитале) и десять мелких (по 3%). Нетрудно подсчитать, что при отсутствии на собрании любого из крупных участников кворум набирается, причём второй крупный участник в этой ситуации обладает простым большинством голосов и может принимать любые решения (кроме тех, по которым нужно квалифицированное большинство). Центральным моментом в управлении ООО является возможность назначить «своего» директора, или сменить «постороннего». Если оба крупных участника не собираются воевать, а хотят принимать решения коллегиально, то целесообразно записать в устав норму, согласно которой избрание (назначение) директора ООО осуществляется общим собранием участников большинством в 70% голосов от общего числа голосов участников общества.

Исходя из собственной практики, рекомендую учредителям ООО после того, как они сформируют перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания участников, по каждому из вопросов просчитать все возможные варианты и только потом принимать решения по процентам. В противном случае всегда может найтись некто, кто воспользуется недальновидностью учредителей.

Очень интересными с точки зрения корпоративной безопасности являются диспозитивные нормы абзаца 4 статьи 60 ЗУ «О ХО» (о возможности принятия решения на общем собрании участников методом опроса) и абзаца 5 статьи 61 ЗУ «О ХО» (о способах информирования участников о предстоящем собрании). Дело в том, что значительное число способов захвата чужого бизнеса основываются на том, что общие собрания участников проводятся в отсутствие определённых заинтересованных лиц. Для ООО в Украине это ещё более актуально, чем в России, поскольку в России подсчёт голосов на собрании осуществляется только от их общего количества, а в Украине – от числа присутствующих (при минимально допустимом кворуме в 60%). Поэтому при разработке устава следует так сформулировать соответствующие статьи, чтобы было крайне сложно «выкинуть из игры» кого-либо из участников общества, прежде всего крупных игроков, которые вложили в общество значительные средства.

По общему правилу, как в российском, так и в украинском законодательстве права исполнительных органов ООО формируются по остаточному принципу: к компетенции директора и правления относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников. Причём, права исполнительных органов по распоряжению имуществом ООО и совершению сделок в ГК Украины и ЗУ «О ХО» ограничены только в части определения основных направлений деятельности общества и крупных сделок (более 50% имущества общества). Это создаёт огромную «правовую дыру», через которую опытный наёмный менеджер может в короткий срок вывести практически всё ликвидное имущество общества. Известны случаи, когда собственникам бизнеса оставались лишь учредительные документы и пустой расчётный счёт в банке.

Схем по уводу имущества с баланса общества существует великое множество: продажа активов за «фантики» (обесценившиеся векселя и эмиссионные ценные бумаги), внесение имущества в уставные капиталы подставных фирм, получение кредитов под залог ликвидных активов с последующим невозвратом этих кредитов, вексельные сделки, сдача имущества в аренду с правом выкупа, отчуждение прав на интеллектуальную собственность (изобретение, промышленные образцы), продажа торговой марки и многое другое. Судебная практика свидетельствует о том, что если в процессе совершения этих сделок директор не превысил своих полномочий, то вернуть фактически украденное имущество невозможно. Отсюда следует единственно правильный вывод: исполнительные органы следует ограничить в их полномочиях сверх тех ограничений, которые уже существуют в законе. Сделать это можно при помощи устава. Диспозитивная норма части 3 статьи 145 ГК Украины гласит, что компетенция исполнительного органа ООО, порядок принятия им решений и порядок совершения действий от имени общества устанавливаются ГК, другим законом и уставом общества. В дополнение к этому, согласно части 4 той же статьи уставом общества и законом к исключительной компетенции общего собрания может быть также отнесено решение других вопросов, помимо поименованных в настоящей статье ГК. Следовательно, если в уставе ООО к исключительной компетенции общего собрания участников отнести принятие всех серьёзных решений, то у исполнительного органа исчезает правовая основа для увода активов общества. Здесь главное не перегнуть палку: если по каждому вопросу директор должен будет получать разрешение общего собрания участников, то работа в обществе просто встанет.

Важным рычагом, сдерживающим безудержные порывы наёмных руководителей, является механизм ответственности за действия, наносящие ущерб обществу. В соответствии с диспозитивной нормой части 4 статьи 89 ХК Украины должностные лица общества отвечают за ущерб, причинённый ими хозяйственному обществу, в пределах и порядке, предусмотренных законом и учредительными документами общества. А в соответствии с абзацем 5 статьи 23 ЗУ «О ХО» должностные лица должны хранить коммерческую тайну и конфиденциальную информацию и несут за её разглашение ответственность, предусмотренную законодательством Украины и учредительными документами общества. Таким образом, при подготовке проекта устава необходимо заложить в него такие формы и размеры ответственности (в пределах, допускаемых законодательством Украины), которые, по мнению учредителей, обезопасят их бизнес от недобросовестных менеджеров.

Переход долей в уставном капитале

Захват бизнеса может осуществляться не только путём увода ликвидного имущества, принадлежащего обществу, но и путём получения непосредственного контроля над самим юридическим лицом, т.е. путём получения в собственность (или в доверительное управление) долей участия в уставном капитале ООО. Именно поэтому очень важными являются вопросы контроля со стороны участников за различными способами перехода долей от одного лица к другому, как юридическому, так и физическому.

Согласно части 2 статьи 147 ГК Украины и абзацу 2 статьи 53 ЗУ «О ХО» отчуждение участником ООО своей доли (части доли) в уставном капитале третьим лицам допускается, если иное не предусмотрено уставом общества. Подобная формулировка позволяет, по моему мнению, не только запретить отчуждение долей третьим лицам, но и предусмотреть более гибкий режим: ввести в устав ООО необходимость получить согласие общества на уступку доли (или её части) «на сторону».

Если мы вводим в устав норму о необходимости получения согласия общества на переход доли к третьим лицам, то можно, руководствуясь диспозитивной нормой части 2 статьи 98 ГК Украины, предусмотреть механизм голосования определённым количеством голосов (простым большинством, квалифицированным большинством, единогласно). Выбор конкретного варианта зависит от многих факторов: от структуры уставного капитала (соотношения голосов участников), и баланса (вида и размера активов, находящихся в собственности общества), от задач и перспектив развития (планируется или нет привлечение внешних инвесторов) и др.

Если в собственности ООО находится очень ценный актив (например, контрольный пакет акций крупного промышленного предприятия), то, может быть, целесообразно вообще переход доли третьим лицам осуществлять только по единогласному решению всех участников ООО? Основываясь на собственном опыте могу дать один совет: учредителям ООО надо предварительно просчитать все возможные ситуации (в том числе ситуацию с попыткой внешнего агрессивного захвата общества) и только после этого утверждать конкретный механизм голосования по вопросу о переходе доли в уставном капитале к третьему лицу.

Очень интересной является диспозитивная норма о преимущественном праве покупки доли. Так, согласно части 2 статьи 147 ГК Украины и абзацу 3 статьи 53 ЗУ «О ХО» участники ООО пользуются преимущественным правом покупки доли участника (её части) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества либо договорённостью между участниками не установлен иной порядок осуществления этого права. Если в устав заложить пропорциональность в осуществлении преимущественного права, то это будет обеспечивать стабильность структуры уставного капитала (стабильность в соотношении голосов участников). Если же будет установлен «иной порядок осуществления этого права», то в зависимости от конкретного механизма постепенно будет осуществляться либо выравнивание долей (и, соответственно, голосов) участников, либо их дифференциация и «выдавливание» из бизнеса мелких совладельцев. На старте, прежде чем утверждать устав, надо об этом хорошенько подумать.

Очень серьёзным является вопрос о переходе доли в порядке наследования или правопреемства. Норма, регламентирующая этот процесс, также диспозитивная. Согласно части 5 статьи 147 ГК Украины доля в уставном капитале ООО переходит к наследнику физического лица или правопреемнику юридического лица – участника общества, если уставом общества не предусмотрено, что такой переход допускается лишь с согласия участников общества. На практике можно столкнуться с самыми разными ситуациями. Если учредители ООО с самого начала предполагают, что их бизнес когда-нибудь перейдёт к наследникам, то в устав нецелесообразно закладывать какие-либо правовые ограничения на такой переход. Но бывают и прямо противоположные ситуации. Пример из жизни – совладельцы одного очень серьёзного бизнеса, доверяющие друг другу больше, чем своим жёнам и, тем более, другим родственникам, в уставы всех своих фирм включили норму, согласно которой переход доли в уставном капитале к наследникам осуществляется только с согласия других участников общества. Бывают и форс-мажорные обстоятельства. В группе промышленных компаний во главе с управляющим холдингом неожиданно умирает крупнейший совладелец – председатель Совета директоров. Через три месяца выясняется, что на наследство, в том числе на долю в бизнесе, претендует дочь от первого брака. Если бы в своё время по моей рекомендации в устав холдинговой компании не были заложены «защитные нормы», то часть бизнеса ушла бы «на сторону».

Выход участника из общества

Украинское законодательство, как и российское, позволяет участнику ООО выйти из общества, получив при выходе стоимость доли. Но в России стоимость доли определяется императивно: строго по балансу, а балансовая стоимость далеко не всегда соответствует рыночной. Например, на балансе может числиться старое деревянное здание, которое само по себе ничего не стоит, но оно расположено в центре города, земля находится в аренде на 49 лет и строительство на этом месте офисного центра может принести десятки миллионов долларов. В украинском законодательстве соответствующая норма диспозитивная и гораздо более гибкая. В соответствии с частью 2 статьи 148 ГК Украины порядок и способ определения стоимости части имущества, пропорциональной доле участника в уставном капитале, а также порядок и сроки её выплаты устанавливаются уставом и законом. Есть о чём поразмыслить …

Вместо эпилога

О диспозитивных нормах в корпоративном законодательстве можно говорить бесконечно. Но я надеюсь, что даже  краткий анализ, который был приведён в данной статье, должен убедить всех субъектов корпоративных отношений в том, что не следует покупать типовой устав и примерять его на своё ООО. Лучше, наверное, обратиться к специалисту и подготовить такой устав, который будет отражать интересы конкретных групп, способствовать в большей степени достижению их конкретных целей и обеспечению корпоративной безопасности вашего бизнеса. При этом не следует забывать, что конечный результат в данной ситуации будет определяться двумя обстоятельствами. Во-первых, к какому специалисту вы обратитесь за помощью. Сможет ли он разработать устав с учётом специфики именно вашего ООО. Во-вторых, кто обратится за помощью (директор, председатель общества, определённая группа учредителей или кто-то иной). Ведь именно заказчик определит рамочные требования, предъявляемые к уставу …

А решать всё равно вам, господа учредители!

Веруться в раздел  "Публикации"
Перейти в разделы "Корпоративное управление"
                              "Украинский проект"