Общества с ограниченной ответственностью: манёвр в корпоративном управлении

Колтунов Игорь Владимирович,
к.э.н., доцент, директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнеры»,
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов

(опубликовано в журнале «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», 2008, № 3)

 Статья содержит рекомендации автора по применению диспозитивных норм корпоративного законодательства при подготовке устава общества с ограниченной ответственностью.

А устав для солдата – это …

В бессмертном фильме Станислава Ростоцкого по повести Бориса Васильева «А зори здесь тихие» старшина Васков, отчитывая молоденьких зенитчиц за нарушение устава при разводе караула, говорит: «А устав для солдата – это …». Думаю, что эмоциональную реплику старшины вполне можно применить к современному корпоративному управлению.

Устав любого хозяйственного общества является его центральным документом, своеобразной библией. К сожалению, не всегда учредители общества придают этому серьёзное значение. В подавляющем большинстве случаев в первой попавшейся юридической фирме заказывается типовой устав, затем в него проставляют название фирмы, её место нахождения, размер уставного капитала и фамилии учредителей. После государственной регистрации и открытия расчётного счёта в банке счастливые участники общества забывают о своём уставе. Очень часто о нём вспоминают лишь тогда, когда партнёры по бизнесу оспорят в арбитражном суде какой-либо договор, заключённый исполнительным органом, или инвесторы откажутся от сотрудничества, мотивируя это отсутствием должных гарантий по контролю над финансовыми потоками.

Ещё хуже, если наёмный генеральный директор совершит сделку по уводу ликвидных активов из общества или внешние «захватчики» отберут существенную часть бизнеса. Если они совершат это с нарушением законодательства, то решением суда после долгих сражений, возможно, удастся что-то вернуть назад. А если агрессоры найдут «дыру» в учредительных документах и уведут имущество, не нарушая ни одного пункта закона и устава …

Глубоко убеждён, что устав любого серьёзного предприятия должен быть «заточен» под конкретную ситуацию. В этом документе должны быть скрупулёзно учтены особенности взаимоотношений между участниками (учредителями), между участниками и наёмными менеджерами, перспективы развития общества. Особое внимание следует уделять выстраиванию своеобразного «правового частокола», обеспечивающего корпоративную безопасность бизнеса.

Современное корпоративное законодательство России позволяет при подготовке учредительных документов хозяйственного общества предусмотреть самые разнообразные возможности для манёвра. Настоящая статья – это попытка поделиться с читателями практическим опытом, накопленным автором в сфере корпоративного управления за период построения в нашей стране рыночных отношений. Предметом анализа будет такая организационно-правовая форма, как общество с ограниченной ответственностью. Считаю, что этот тип юридического лица незаслуженно обойдён вниманием в нашей специальной литературе.

Императивные и диспозитивные нормы

Для того чтобы понять, как при помощи устава можно маневрировать в правовом поле бизнеса, нужно сначала немного вспомнить теорию.

Все нормы права, применяемые в российском корпоративном законодательстве, можно разделить на императивные и диспозитивные:

• нормы права императивные (категорические) – содержат властные предписания, отступления от которых не допускаются. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой «… размер уставного капитала общества должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества…» (п. 1 ст. 14 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)
• нормы права диспозитивные – предоставляют субъектам правоотношений возможность самим решать вопрос об объёме и характере своих прав и обязанностей. При отсутствии такой договорённости, как правило, вступает в действие предписание, содержащееся в них. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой «… продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества…» (п. 2 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

Если тщательно проанализировать соответствующие статьи Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ «Об ООО»), то можно сделать вывод, что они содержат 67 (шестьдесят семь!) диспозитивных норм. Причём многие из этих норм допускают не два, а более двух вариантов поведения. На практике это означает, что при разработке устава для конкретного общества с ограниченной ответственностью в 67 случаях можно предусмотреть различные (не менее двух) допустимые варианты поведения участников (учредителей), функционирования самого общества, а также его органов управления и контроля. Таким образом, общее количество различных вариантов уставов (только за счёт использования различий, предоставляемых диспозитивными нормами) равно более чем 2⁶⁷. Чтобы образно представить это число, напомню читателям одну красивую старинную легенду.

Восточный владыка, которому очень понравилась новая игра – шахматы, велел позвать к себе её создателя. «Ты мудр, ты придумал замечательную игру, проси, чего ты хочешь!» – молвил владыка. «Если хочешь отблагодарить меня, положи на первую клеточку шахматной доски одно пшеничное зёрнышко, на вторую – два, на третью – четыре, на четвёртую – восемь и так далее, каждый раз удваивая количество зёрен. Это зерно я и возьму себе», – ответил мудрец. Владыка сначала очень удивился скромности мудреца. Каково же было его изумление, когда придворные математики, сосчитав количество зёрен, доложили: «О, великий, ты не сможешь выполнить просьбу создателя замечательной игры: такого количества зерна нет во всём нашем огромном государстве». Напомню, что на последнюю клеточку доски следовало положить количество зёрен, равное 2⁶³ …

Теперь не трудно понять, что дать описание всех возможных вариантов уставов ни теоретически, ни, тем более, практически невозможно, да и не нужно. Опытный консультант, проанализировав ситуацию в конкретном ООО, сможет в каждом из 67 случаев предложить оптимальный вариант поведения субъектов правоотношений и таким образом подготовить оптимальный для данного ООО устав. Данная статья – попытка анализа лишь наиболее значимых (с точки зрения последствий для функционирования ООО и взаимоотношений между участниками и менеджерами) диспозитивных норм российского корпоративного законодательства об обществах с ограниченной ответственностью.

Высший орган управления обществом

Высшим органом управления в обществе с ограниченной ответственностью является общее собрание его участников. Статьи закона, регламентирующие работу этого органа, содержат ряд интересных диспозитивных норм.

Согласно ст. 34 ФЗ «Об ООО» очередное общее собрание участников общества проводится в сроки, определённые уставом общества, но не реже, чем один раз в год. Это означает, что если уставом ООО предусмотреть ежеквартальное проведение собраний, то все они будут являться очередными. Целесообразно ли это? Это вполне оправдано, если участники общества в самом обществе не работают, а совета директоров, как постоянно действующего органа управления, в обществе не создано. В этом случае для контроля деятельности наёмной исполнительной дирекции имеет смысл ежеквартально проводить общие собрания, на которых заслушивать отчёты директора и его заместителей и утверждать квартальные балансы, отчёты о прибылях и убытках и иную бухгалтерскую отчётность.

В соответствии с нормами ст. 36 ФЗ «Об ООО» участники общества должны быть уведомлены о проведении собрания не позднее чем за 30 дней, имеют право не позднее чем за 15 дней внести предложения о включении в повестку дня дополнительных вопросов и, наконец, не позднее чем за 10 дней должны быть уведомлены о включённых в повестку дня изменениях. В то же время, в соответствии с п. 4 ст. 36 ФЗ «Об ООО» уставом общества могут быть предусмотрены более короткие сроки, чем указанные в настоящей статье. Как правило, я рекомендую для повышения оперативности в принятии концептуальных решений пользоваться этой нормой. Считаю целесообразным в уставе ООО сократить срок первоначального уведомления до 7 дней, предложение дополнительных вопросов – до 5 дней и окончательное уведомление – до 3 дней.

Порядок принятия решений на общем собрании участников также регламентирован диспозитивной нормой. В соответствии с п. 1 ст. 32 ФЗ «Об ООО» каждый участник общества имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале. Однако уставом общества может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества. Это открывает очень широкие возможности для манёвра. Можно в уставе общества каждого участника индивидуально наделить определённым количеством голосов, независимо от их долей в уставном капитале общества. Можно по определённым вопросам повестки дня предусмотреть пропорциональное голосование, а по другим вопросам – непропорциональное. Теоретически можно по каждому вопросу компетенции собрания, предусмотренному уставом, определить свой способ голосования. Приведу два примера из собственной практики.

Пример первый. На одном из нижегородских предприятий пищевой промышленности ОАО «Х» было принято решение о выделении отдельного структурного подразделения в самостоятельную бизнес-единицу в форме ООО «У». Финансисты, просчитав схему, пришли к выводу о целесообразности применения упрощённой системы налогообложения. Но в соответствии с п.п. 14 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ такую систему налогообложения не имеют право применять организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%. Поэтому создавать классическое дочернее общество было невозможно. Приняли решение распределить доли в уставном капитале ООО «У» следующим образом: ОАО «Х» – 10%, физическое лицо (директор ООО «У») – 90%. Однако отдавать управленческий контроль наёмному директору посчитали крайне неразумным. Поэтому при утверждении устава распределили голоса между участниками следующим образом: ОАО «Х» – 90% голосов, директор ООО «У» – 10% голосов

Пример второй. Крупный дистрибьютор из Санкт-Петербурга предложил одной из нижегородских фирм стать его дилером и для этого совместно учредить новое юридическое лицо в форме ООО. При обсуждении норм устава выявилось определённое противоречие интересов. Питерская сторона получала очевидные преимущества перед своими конкурентами за счёт расширения сети, и поэтому для неё в первую очередь был важен управленческий контроль. Нижегородская сторона готова была отдать контроль в управлении, но хотела определённых гарантий в распределении получаемой прибыли. Разрешили это противоречие следующим образом: по всем вопросам повестки дня общего собрания участников, связанным с оперативным управлением, у питерской стороны был 51% голосов, у нижегородцев – 49% голосов, а по вопросу распределения чистой прибыли участникам – наоборот.

Совет директоров общества

Сам вопрос создания совета директоров в ООО регламентирован диспозитивной нормой. В соответствии с п. 2 ст. 32 ФЗ «Об ООО» уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров, компетенция которого определяется уставом в соответствии нормами ФЗ «Об ООО». В каких случаях целесообразно создавать совет? Считаю, что это зависит от состава и количества участников ООО.

Приведу пример. На крупном машиностроительном заводе (ОАО «Z») с разветвлённой сетью дочерних и зависимых хозяйственных обществ было принято решение о создании управляющей компании и передаче ей значительного количества управленческих функций от всех юридических лиц, входящих в холдинг. Учредителями управляющей компании ООО «Н» выступили основные акционеры ОАО «Z», владеющие в совокупности более чем 75% акций. Распределение долей в уставном капитале ООО «Н» было установлено пропорционально распределению акций в ОАО «Z». Всего учредителей набралось 15 физических и 2 юридических лица. Вначале общество было создано без совета директоров. Но поскольку в целях корпоративной безопасности принятие всех принципиальных решений было в уставе отдано общему собранию участников, уже через два месяца возникли управленческие проблемы. Сложно было созывать собрания и обеспечивать на них необходимый кворум. Проанализировав ситуацию, мы предложили ввести в конструкцию устава ООО «Н» совет директоров в количестве 7 человек. В совет были избраны 7 акционеров (представителей акционеров) ОАО «Z», владеющих в совокупности контрольным пакетом акций ОАО. Таким образом, принятие управленческих решений упростилось, а корпоративный контроль сохранился за основной группой акционеров.

Избрание совета директоров также регламентировано диспозитивной нормой. По общему правилу совет директоров избирается на общем собрании участников простым большинством голосов от общего числа голосов участников общества (п. 8 ст. 37 ФЗ «Об ООО»). Однако в соответствии с п. 9 ст. 37 ФЗ «Об ООО» уставом общества может быть предусмотрено проведение кумулятивного голосования по вопросу об избрании членов совета директоров. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет, и участник общества вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов.

При выборе того или иного механизма голосования следует помнить, что кумулятивное голосование обеспечивает пропорциональное представительство участников (представителей участников) в совете директоров и, следовательно, в определённой степени защищает права миноритарных участников. Голосование простым большинством голосов позволяет держателю контрольного пакета полностью определить весь состав совета.

Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющему

В соответствии со ст. 42 ФЗ «Об ООО» общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. В каком случае это целесообразно делать? Практика корпоративного управления свидетельствует о том, что наибольший эффект от передачи полномочий управляющей компании (управляющему) достигается в группах компаний, в холдинговых структурах. Так построено управление в «Северсталь-Авто», в Группе компаний «ГАЗ» и у многих других российских олигархов. В последнее время эта схема активно внедряется на региональных предприятиях среднего бизнеса.

Передача функций управляющему позволяет также оптимизировать налогообложение доходов у топ-менеджеров. Если топ-менеджера сделать индивидуальным предпринимателем, перевести на упрощённую систему налогообложения, а затем заключить с ним договор на управление, то мы, таким образом, в рамках Налогового кодекса плавно «перетекаем» из плоскости трудовых в плоскость гражданско-правовых отношений. Это освобождает юридическое лицо от обязанности уплачивать единый социальный налог в 26%, а у управляющего снижает налог на его доходы с 13% до 6%. Правда, следует отметить, что налоговые инспекции в последнее время стали косо смотреть на подобные схемы. А с налоговиками лучше не ссориться (вспомним пример ЮКОСа).

Ревизионная комиссия общества           

Формирование ревизионной комиссии в ООО, так же как и формирование совета директоров, регламентировано диспозитивной нормой. В соответствии с п. 6 ст. 32 ФЗ «Об ООО» уставом общества может быть предусмотрено образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) общества. В обществах, имеющих более 15 участников, образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) является обязательным.

В каком случае целесообразно создавать ревизионную комиссию? Считаю, что это необходимо, если участники общества в самом обществе не работают, а совета директоров, как постоянно действующего органа управления, в обществе не создано. В этом случае для контроля за деятельностью наёмной исполнительной дирекции создаётся постоянно действующий контрольный орган, который проверяет квартальные отчёты директора и его заместителей, бухгалтерские балансы, отчёты о прибылях и убытках, а также отслеживает финансовые потоки и осуществляет в непрерывном режиме проверку всей бухгалтерской документации.

По общему правилу ревизионная комиссия избирается на общем собрании участников простым большинством голосов от общего числа голосов участников общества (п. 8 ст. 37 ФЗ «Об ООО»). Но в соответствии с п. 9 ст. 37 ФЗ «Об ООО» уставом общества может быть предусмотрено проведение кумулятивного голосования по вопросам об избрании членов ревизионной комиссии. Подход здесь должен быть такой же, как при избрании совета директоров. Что важнее: обеспечить пропорциональное представительство большинства участников или предоставить возможность контролирующим (основным) участникам самим определить состав этого органа?

В соответствии с п. 6 ст. 32 ФЗ «Об ООО» функции ревизионной комиссии, если это предусмотрено уставом общества, может осуществлять утверждённый общим собранием аудитор, не связанный имущественными интересами с обществом, членами совета, с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и участниками общества. Как правило, такой подход используется в группах компаний. Лица, контролирующие группу, либо заключают договор с дружественной им аудиторской фирмой, либо создают свою «карманную» аудиторскую фирму и передают ей контроль над всеми юридическими лицами, входящими в группу. Иногда используется другой подход: в управляющей компании создают контрольно-ревизионное управление, сотрудников которого (высококлассных аудиторов и финансистов) затем избирают во все ревизионные комиссии всех фирм, входящих в группу.

Притча о финансовом контроле. Чем отличается аудитор от финансового директора? Аудитор знает, как нельзя, а финансовый директор знает, как можно …

Вклады в имущество общества

Начну с примера из собственной практики. К нам обратились совладельцы крупной транспортной компании (два физических лица с распределением долей 50х50). У них несколько фур было зарегистрировано на подставных физических лиц, а также на самих участников ООО. Это создавало определённые неудобства в расчётах и повышало риски потери активов. Необходимо было передать автомобили компании. Поскольку компания находилась под пристальным контролем налоговой инспекции, купить несколько единиц автотранспорта «за один рубль» не представлялось возможным. Мы предложили им сначала переоформить весь автотранспорт на них самих, затем внести соответствующие изменения в устав и осуществить передачу автомобилей в качестве вкладов в имущество общества. При этом, несмотря на то, что стоимость имущества, передаваемого каждым из участников, была различной, соотношение их долей в уставном капитале ООО не изменилось.

А теперь рассмотрим правовую сторону вопроса. В соответствии с нормами ст. 27 ФЗ «Об ООО» участники общества обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания вносить вклады в имущество общества. Вклады в имущество вносятся всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале, если иной порядок не предусмотрен уставом общества. Вклады в имущество вносятся деньгами, если иное не предусмотрено уставом общества или решением общего собрания. Вклады в имущество не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале.

Как видим, статья содержит большое количество диспозитивных норм. Это позволяет на практике реализовывать самые разнообразные комбинации. Хочу лишь дать два совета. Во-первых, если предполагается реализовывать «кривые» (непропорциональные) схемы, то лучше предусмотреть принятие решений единогласно всеми участниками общества (это обезопасит от «кидальных» вариантов). Во-вторых, каждую схему предварительно проговаривайте с финансистами, чтобы минимизировать дополнительно возникающие налоги.

Распределение прибыли между участниками общества

По общему правилу, предусмотренному ст. 28 ФЗ «Об ООО», общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать на общем собрании решение о распределении своей чистой прибыли между участниками. Причём часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Однако в соответствии с диспозитивной нормой п. 2 ст. 28 ФЗ «Об ООО» уставом общества при его учреждении или путём внесения в устав изменений по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками. Можно, например, сразу в уставе зафиксировать определённые пропорции распределения прибыли вне зависимости от соотношения долей в уставном капитале. Можно эти пропорции утверждать каждый раз на собрании. Можно придумать ещё какие-нибудь хитрые варианты. Зачем это нужно?

Приведу пример. На крупном машиностроительном заводе (ОАО, созданное в процессе приватизации) сложилась дружная команда топ-менеджеров-единомышленников. Настало время привести владение акциями в соответствие с внутренними договорённостями и реальной степенью влияния каждого из них. Но в период приватизации для того, чтобы не потерять контроль над заводом, большое количество акций было скуплено на специально созданные для этого дочерние и зависимые хозяйственные общества (ситуация, достаточно типичная для нашей страны). Поскольку акции скупались по рыночной стоимости, теперь для того, чтобы продать их своим же менеджерам, необходимо обеспечить этих людей огромным «белым» доходом. Выплачивать такую зарплату на заводе, где все друг друга знают, не очень удобно (тем более, что предприятие расположено в небольшом районном центре). Было принято решение организовать «кривое» распределение прибыли в управляющей компании, созданной в форме ООО и учреждённой крупнейшими акционерами завода. Прибыль распределялась в пропорции, определяемой единогласным решением общего собрания участников, причём в уставе записали, что участникам – юридическим лицам прибыль не распределяется.   

Советы учредителям

О диспозитивных нормах в российском законодательстве, касающемся обществ с ограниченной ответственностью, можно говорить бесконечно. Но я надеюсь, что даже тот краткий анализ, который был приведён в данной статье, должен убедить всех субъектов корпоративных отношений в том, что не следует покупать типовой устав и примерять его на своё ООО. Лучше, наверное, обратиться к специалисту и подготовить такой устав, который будет отражать интересы конкретных групп, способствовать в большей степени достижению их конкретных целей. При этом не следует забывать, что конечный результат в данной ситуации будет определяться двумя обстоятельствами. Во-первых, тем, к какому специалисту вы обратитесь за помощью, и сможет ли он разработать устав с учётом специфики именно вашего ООО. Во-вторых, результат будет зависеть от того, кто обратится за помощью (директор, председатель совета директоров, определённая группа учредителей или кто-то иной). Ведь именно заказчик определит рамочные требования, предъявляемые к уставу …

А решать всё равно вам, господа учредители.

Веруться в раздел "Публикации"
Перейти в раздел "Корпоративное управление"