Казнить нельзя помиловать, или выход участника из общества с ограниченной ответственностью
Колтунов И.В.
Директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
член Совета директоров ОАО «Институт микроэкономики»,
доцент Института бизнеса и делового администрирования Российской академии
народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ,
кандидат экономических наук
(опубликовано в журнале «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», 2015, № 1)
О выходе участника из общества с ограниченной ответственностью написаны десятки статей. К сожалению, многие собственники бизнеса даже не задумываются над особенностями этой нормы закона и над последствиями её применения. Тем не менее, в последнее время появляется всё больше предпринимателей, которые понимают, что типовой устав, купленный в случайной юридической консультации, позволяет нормально вести бизнес лишь до первого корпоративного конфликта. Как только возникает конфликт между собственниками и наёмным менеджментом или внутри группы собственников, становится ясно, что выйти из кризисной ситуации (а лучше – не допустить её возникновения) во многих случаях возможно только при помощи эксклюзивного устава, в котором грамотно использованы хитросплетения диспозитивных норм Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ «Об ООО»). Этим «вдумчивым» собственникам и посвящается данная статья …
Ретроспектива
Прежде чем высказывать своё отношение к возможности выхода участника из состава ООО, напомню читателям историю вопроса. До 1 июля 2009 года, т.е. когда действовала старая редакция ФЗ «Об ООО», норма о выходе участника из ООО была императивной. В соответствии с пунктом 1 статьи 26 ФЗ «Об ООО» участник общества имел право в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества. При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 26 ФЗ «Об ООО» доля участника переходила к обществу с момента подачи заявления о выходе. Общество обязано было выплатить участнику, подавшему заявление о выходе, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчётности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе, либо с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.
Подобный подход создавал огромные риски. Представьте себе завод в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. Заявление о выходе пишет участник, владеющий 40% доли в уставном капитале. Если предположить, что бухгалтерский баланс на данном предприятии достаточно точно отражает реальную рыночную стоимость бизнеса, то выходящему участнику надо выплатить 40% стоимости завода. Значит, либо надо брать кредит, выплатить который удастся лишь через много-много лет, либо «пилить» активы (один цех мне, другой - тебе). И то, и другое может обернуться катастрофой для бизнеса. Именно поэтому в те годы банки крайне редко создавались в форме обществ с ограниченной ответственностью.
Но была здесь и оборотная сторона медали. Представьте себе, что участник ООО написал заявление о выходе 5 июля. Общество должно выплатить вышедшему участнику его долю в чистых активах по состоянию на 31 декабря. Если оставшиеся участники ООО хоть чуть-чуть разбираются в корпоративном управлении, то они так «поуправляют» бизнесом в течение второго полугодия, что к 1 января там останется только 10 000 рублей уставного капитала, а все активы будут в различных подставных фирмах. Вышедшему участнику благополучно выплатят его долю: 4 000 рублей.
Поэтому раньше я всегда советовал своим клиентам: если вы собрались выходить из ООО, то вначале проверьте состояние бухгалтерского баланса: всё ли учтено, нет ли имущества, которое «забыли» поставить на баланс, соответствуют ли балансовые цены рыночным. Далее всеми правдами и неправдами добейтесь переоценки основных средств, приведите их балансовую стоимость в соответствие с рыночной. А заявление о выходе пишите 31 декабря …
Современность
С 1 июля 2009 года ситуация изменилась. В новой редакции ФЗ «Об ООО» норма о выходе участника из общества стала диспозитивной. В соответствии с пунктом 1 статьи 26 «Участник общества вправе выйти из общества путём отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества (курсив мой – И.К.).
Право участника общества на выход из общества может быть предусмотрено уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, если иное не предусмотрено федеральным законом».
Следовательно, теперь участник может выйти из общества только в том случае, если такая возможность предусмотрена уставом, а предусмотреть её можно только при единодушном решении всех участников. При подготовке эксклюзивного устава для вашего бизнеса надо очень хорошо подумать: какая формулировка отвечает вашим интересам, где поставить запятую в судьбоносном решении «казнить нельзя помиловать»?
Ответ на этот вопрос кроется в делении всех инвесторов на венчурных и стратегических.
Венчурный инвестор вкладывает свой (или заёмный) капитал в бизнес, развивает бизнес, увеличивая его капитализацию, а затем продаёт этот бизнес (или свою долю в нём). Основной доход венчурного инвестора – это курсовая разница в АО или прирост рыночной стоимости доли в уставном капитале в ООО. Следовательно, для венчурного инвестора одним из главных факторов является ликвидность вложений. О будущем бизнеса после своего ухода венчурный инвестор не задумывается. Именно поэтому он готов «раздувать» капитализацию бизнеса искусственными методами.
Стратегический инвестор приходит в бизнес всерьёз и надолго. Он нацелен на получение регулярного текущего дохода на капитал в виде дивидендов. Рост капитализации бизнеса и уровень его ликвидности у стратегического инвестора на втором месте. Стратегический инвестор не заинтересован в искусственном «раздувании» капитализации бизнеса, поскольку после быстрого подъёма может наступить резкий спад. Более того, в целях экономии на налогах он очень часто стремится к занижению балансовой стоимости активов.
Теперь нетрудно догадаться, что инвестор, позиционирующий себя как венчурный, при разработке эксклюзивного устава для ООО будет настаивать на применении диспозитивных норм в тех вариантах, которые повышают ликвидность вложений. В статье 21 ФЗ «Об ООО» это отсутствие разрешительного порядка на отчуждение долей, преимущественное право покупки доли по цене предложения третьему лицу (его легко обойти, завысив в оферте цену), возможность отзыва оферты о продаже доли, прямое (свободное) наследование или правопреемство. В статье 22 ФЗ «Об ООО» это отсутствие запрета на залог доли третьим лицам. В статье 26 ФЗ «Об ООО» это, несомненно, право участника на выход из общества.
Инвестор, позиционирующий себя как стратегический, будет настаивать на применении диспозитивных норм в тех вариантах, которые в наибольшей степени обеспечивают стабильность бизнеса. В статье 21 ФЗ «Об ООО» это разрешительный порядок отчуждения долей (причём не только третьим лицам, но и другим участникам), преимущественное право покупки доли по заранее определённой уставом цене (причём по цене как можно более низкой), возможность воспользоваться правом покупки не всей доли, отзыв оферты только с согласия всех участников общества, разрешительный порядок наследования и правопреемства. В статье 22 ФЗ «Об ООО» это либо запрет на залог доли третьему лицу, либо залог по единогласному решению всех участников. В статье 26 ФЗ «Об ООО» это отсутствие права выхода участника из общества.
Следовательно, когда на старте бизнеса вы разрабатываете устав вашего ООО, надо ответить на очень простой (или очень непростой) вопрос: кто вы – финансовый спекулянт (в хорошем смысле этого слова) или стратег (с точки зрения вложений в бизнес). К сожалению, это не единственный вопрос, на который надо ответить самому себе. Надо ещё понять, что получит выходящий из бизнеса участник (если право выхода будет предусмотрено) и, соответственно, во что обойдётся выход участника тем совладельцам бизнеса, которые остаются …
На первый взгляд, всё очень просто. В соответствии с пунктом 6.1. статьи 23 ФЗ «Об ООО» «В случае выхода участника общества из общества … его доля переходит к обществу. Общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчётности общества за последний отчётный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества, или с согласия этого участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости…
Общество обязано выплатить участнику общества действительную стоимость его доли … либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение трёх месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности, если иной срок … не предусмотрен уставом общества».
В соответствии с пунктом 2 статьи 14 ФЗ «Об ООО» «… Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли».
Определение стоимости чистых активов в ООО регламентировано Приказом Минфина РФ от 28 августа 2014 г. № 84н «Об утверждении порядка определения стоимости чистых активов». В соответствии с этим документом «… Стоимость чистых активов определяется как разность между величиной принимаемых к расчёту активов организации и величиной принимаемых к расчёту обязательств организации… Принимаемые к расчёту активы включают все активы организации, за исключением дебиторской задолженности учредителей… по взносам (вкладам) в уставный капитал… Принимаемые к расчёту обязательства включают все обязательства организации, за исключением доходов будущих периодов… Стоимость чистых активов определяется по данным бухгалтерского учёта. При этом активы и обязательства принимаются к расчёту по стоимости, подлежащей отражению в бухгалтерском балансе организации… исходя из правил оценки соответствующих статей бухгалтерского баланса».
Таким образом, все нормативно-правовые акты и разъяснения к ним при определении стоимости чистых активов ООО и, соответственно, размера действительной стоимости доли участника, оперируют понятиями «данные бухгалтерского учёта» и «данные бухгалтерской отчётности», т.е. ссылаются на бухгалтерский баланс. Ни в одном нормативно-правовом акте нет требования, согласно которому чистые активы ООО и действительная стоимость доли участника должны определяться на основании независимой экспертной оценки. Следовательно, определяя сумму, подлежащую выплате вышедшему участнику, ООО должно руководствоваться исключительно данными бухгалтерского баланса.
Но баланс балансу рознь. Учитывая это обстоятельство, нетрудно сделать вывод, что венчурный инвестор заинтересован в том, чтобы баланс наиболее полно отражал реальную рыночную стоимость бизнеса, а стратегический инвестор стремится к тому, чтобы активы в балансе были оценены «в рубль». Подобное противоречие интересов, как правило, приводит к спору в арбитражном суде.
Позиция ВАС РФ
При рассмотрении дел суды руководствуются совместным Постановлением Пленума ВС РФ № 90 и Пленума ВАС РФ № 14 от 9 декабря 1999 года «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». В пункте 16-в Постановления отмечалось: «Если участник не согласен с размером действительной стоимости его доли, определённым обществом, суд проверяет обоснованность его доводов, а также возражений общества на основании представленных сторонами доказательств, предусмотренных гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством, в том числе заключения проведённой по делу экспертизы (курсив мой – И.К.)».
Но ведь экспертизы могут быть различными. Можно, например, привлечь аудитора, который проверит правильность ведения учётной политики, правильность составления бухгалтерского баланса, обоснованность списания основных средств и т.д. В Постановлении нигде не сказано, что необходимо проводить именно экспертную оценку рыночной стоимости активов ООО.
Тем не менее, при рассмотрении конкретных споров, связанных с оценкой действительной стоимости доли участника ООО, ВАС РФ неоднократно занимал достаточно однобокую прямолинейную позицию: определение действительной стоимости доли участника ООО следует проводить на основе установленной независимым оценщиком рыночной оценки стоимости имущества, находящегося на балансе ООО (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2005 г. № 15787/04, Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2005 г. № 5261/05 и др.).
Учитывая позицию ВАС РФ, рекомендую органам управления ООО, осуществляющим подсчёт размера действительной стоимости доли при выходе участника из ООО и корпоративные действия по принятию доли на баланс ООО, заручиться независимой экспертной оценкой стоимости имущества, находящегося на балансе ООО. Если выходящий участник оспорит имеющуюся оценку, то при рассмотрении спора в суде следует руководствоваться Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30 мая 2005 г. № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведённой независимым оценщиком».
В пункте 1 указанного Информационного письма отмечается, что «… оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определённой независимым оценщиком, путём предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, … органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (… принятия решения … органом управления юридического лица)».
Эпилог
Так как же поступить компаньонам при подготовке эксклюзивного устава для своего бизнеса: включать или не включать в устав право выхода участника из общества с ограниченной ответственностью? Наберусь смелости не давать инвесторам конкретного однозначного совета. Помните, как Женя Лукашин поёт в известном фильме, который каждый год 31 декабря показывают по всем телеканалам: «Думайте сами, решайте сами: иметь или не иметь …»
|
|
|
|
