Общества с ограниченной ответственностью в Республике Беларусь: манёвр в корпоративном управлении и обеспечение корпоративной безопасности бизнеса

Игорь КОЛТУНОВ,
директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
член Ассоциации независимых директоров (г. Москва),
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов,
кандидат экономических наук, доцент

(опубликовано в журнале «Директор. Научно-практический журнал для руководителей», г. Минск, 2008, № 10)

Безопасность бизнеса всегда волнует собственников. Вокруг предприятий выстраиваются высокие заборы с колючей проволокой, в помещениях и по периметру устанавливаются камеры слежения, к охране привлекаются профессиональные охранные предприятия или заключаются договоры с силовыми структурами. На любом серьёзном предприятии есть должность начальника службы безопасности (зачастую в ранге заместителя генерального директора).

В то же время практика свидетельствует о том, что очень часто захват чужого бизнеса происходит в тиши кабинетов, без выстрелов и взрывов. Более того, нередко собственники узнают о потере предприятия лишь когда новый владелец в окружении адвокатов и судебных приставов приходит занимать территорию, которая ему на основании документов де-юре уже принадлежит.

На передовой

Опыт работы в сфере корпоративного управления и корпоративной безопасности бизнеса говорит о том, что сложнее всего (организационно и юридически) отбиться от рейдера, когда атака началась, тем более – если она уже заканчивается. Для обеспечения корпоративной безопасности бизнеса целесообразно заранее проводить определённые профилактические мероприятия методами корпоративного управления.

В Российской Федерации опыт разработки и внедрения превентивных мер накоплен многими фирмами, специализирующимися на услугах по организации корпоративного управления и обеспечению корпоративной безопасности. В Республике Беларусь эти вопросы приобретают особо важное значение в настоящий момент, в преддверии очередного этапа широкомасштабной приватизации.

Корпоративной защите бизнеса посвящены десятки статей. По проблемам защиты от рейдерских захватов проводятся многочисленные семинары и конференции. Бестселлером 2007 г. в России стал роман известного адвоката и общественного деятеля Павла Астахова «Рейдер».

Обобщение практики корпоративного управления и участия в антирейдерских мероприятиях в Российской Федерации убеждают в том, что серьёзное место в системе корпоративной безопасности бизнеса занимают общества с ограниченной ответственностью. Наличие в законодательстве об ООО большого количества очень интересных, я бы сказал, гибких, диспозитивных норм позволяет, используя эти нормы, заранее выстраивать вокруг потенциального объекта атаки своеобразный «правовой частокол». Конечно, как говорил Остап Бендер, 100%-ную гарантию может дать только страховой полис. Устранить все риски полностью невозможно. Но значительно снизить их путём проведения антирейдерских мероприятий можно и нужно. О способах такой защиты и пойдёт речь в данной статье.

А устав для солдата – это …

Устав любого хозяйственного общества является его центральным документом, своеобразной библией. К сожалению, не всегда учредители общества придают этому серьёзное значение.

Глубоко убеждён, что устав любого солидного предприятия должен быть «заточен» под конкретную ситуацию. В этом документе необходимо скрупулезно учесть особенности взаимоотношений между участниками (учредителями), между участниками и наёмными менеджерами, перспективы развития общества. Особое внимание следует уделить выстраиванию своеобразного «правового частокола», обеспечивающего корпоративную безопасность бизнеса.

Современное корпоративное законодательство Республики Беларусь позволяет при подготовке учредительных документов хозяйственного общества предусмотреть самые разнообразные возможности для манёвра.

Императивные и диспозитивные нормы

Чтобы понять, как при помощи устава можно маневрировать в правовом поле и обеспечивать корпоративную безопасность бизнеса, нужно сначала вспомнить теорию.

Все нормы права, применяемые как в российском, так и в белорусском гражданском законодательстве, можно разделить на императивные и диспозитивные:

• нормы права императивные (категорические) – содержат властные предписания, отступления от которых не допускаются. Примером служит норма корпоративного права, согласно которой «…общество с ограниченной ответственностью не может иметь одного участника» (Гражданский кодекс Республики Беларусь, ст. 87, ч. 2);
• нормы права диспозитивные – предоставляют субъектам правоотношений возможность самим решать вопрос об объёме и характере своих прав и обязанностей. При отсутствии такой договорённости, как правило, вступает в действие второе предписание, содержащееся в них. Примером может служить норма корпоративного права, согласно которой «… отчуждение участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если иное не предусмотрено уставом общества» (Гражданский кодекс Республики Беларусь, ст. 92, ч. 2).

Если тщательно проанализировать соответствующие статьи Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК РБ) и Закона Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» (далее – «О ХО»), то можно сделать вывод, что в тех статьях, которые регламентируют деятельность ООО, содержится несколько десятков диспозитивных норм. Причём многие из них допускают не два, а более двух вариантов поведения. На практике это означает, что при разработке устава для конкретного общества с ограниченной ответственностью в десятках случаев можно предусмотреть различные (не менее двух) допустимые варианты поведения участников (учредителей), функционирования самого общества, а также его органов управления и контроля. Таким образом, общее количество различных вариантов уставов (только за счёт использования различий, предоставляемых диспозитивными нормами) равно более чем 2^N (где N - количество диспозитивных норм). Чтобы образно представить это число, напомню читателям одну красивую старинную легенду.

Восточный падишах, которому очень понравилась новая игра – шахматы, велел позвать к себе её создателя. «Ты мудр, ты придумал замечательную игру, проси, чего хочешь!» – молвил владыка. «Если хочешь отблагодарить меня, положи на первую клеточку шахматной доски одно пшеничное зёрнышко, на вторую – два, на третью – четыре, на четвертую – восемь и так далее, каждый раз удваивая количество зёрен. Это зерно я и возьму себе» – ответил создатель игры. Владыка сначала очень удивился скромности мудреца. Каково же было его изумление, когда придворные математики, подсчитав количество зёрен, пали ниц и молвили: «О, великий, ты не сможешь выполнить просьбу создателя замечательной игры: такого количества зерна нет во всем нашем огромном государстве». Напомню, что на последнюю клеточку доски следовало положить 2⁶³ зёрен …

Теперь не трудно понять, что дать описание всех возможных вариантов уставов ни теоретически, ни тем более практически невозможно, да и не нужно. В каждом из N случаев следует выбрать оптимальный вариант поведения субъектов правоотношений и, таким образом, подготовить оптимальный для данного ООО устав. Данная статья – попытка анализа некоторых, лишь наиболее значимых (с точки зрения последствий для функционирования ООО и обеспечения его корпоративной безопасности) диспозитивных норм белорусского корпоративного законодательства.

Управление в обществе

В соответствии с белорусским корпоративным законодательством на общем собрании участников ООО сначала определяется кворум (он должен быть не менее 50% голосов), а затем подсчёт голосов при принятии решений по конкретным вопросам осуществляется в процентах от числа присутствующих (абзац 2 ст. 43 ЗРБ «О ХО»). В то же время Закон содержит диспозитивную норму, согласно которой «… решения общего собрания участников хозяйственного общества принимаются простым большинством голосов лиц, принявших участие в этом собрании, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом и учредительными документами хозяйственного общества, когда для принятия решений по отдельным вопросам требуется квалифицированное большинство (не менее двух третей) от числа голосов указанных лиц или от общего количества голосов участников хозяйственного общества, либо когда решение указанными лицами или всеми участниками хозяйственного общества принимается единогласно» (абзац 2 ст. 45 ЗРБ «О ХО»). В развитие этого положения абзацем 3 ст. 109 ЗРБ «О ХО» предусмотрено квалифицированное большинство голосов в 2/3 (или более) от общего числа голосов участников общества при принятии ряда концептуальных решений (изменение устава, изменение размера уставного фонда), а также при принятии решений по иным вопросам, определённым учредительными документами общества. Практика свидетельствует о том, что в определённых ситуациях целесообразно воспользоваться этими диспозитивными нормами и поднять пороговые значения для принятия некоторых решений.

Пример. Представим себе, что в ООО – два крупных участника (по 35% доли в уставном капитале) и десять мелких (по 3%). Нетрудно подсчитать, что при отсутствии на собрании любого из крупных участников кворум набирается, причём второй крупный участник в этой ситуации обладает простым большинством голосов и может принимать любые решения (кроме тех, по которым нужно квалифицированное большинство или единогласие). Центральным моментом в управлении любым ООО является возможность назначить «своего» директора или сменить «постороннего». Если оба крупных участника не собираются воевать, а хотят принимать решения коллегиально, то целесообразно записать в устав норму, согласно которой избрание (назначение) директора ООО осуществляется общим собранием участников большинством в 70% голосов от общего числа голосов участников общества.

Исходя из собственной практики, рекомендую учредителям ООО после того, как они сформируют перечень вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания участников, по каждому из вопросов просчитать все возможные варианты и только потом принимать решения по процентам. В противном случае всегда может найтись некто, кто воспользуется недальновидностью учредителей.

Очень интересными с точки зрения корпоративной безопасности бизнеса являются диспозитивные нормы абзаца 3 ст. 46 ЗРБ «О ХО» (о способах передачи участникам общества бюллетеней для заочного голосования) и абзаца 3 ст. 108 ЗРБ «О ХО» (о способах извещения участников общества о созыве общего собрания). Дело в том, что значительное число приёмов и методов захвата чужого бизнеса основывается на том, что общие собрания участников проводятся в отсутствие определённых заинтересованных лиц. Для ООО в Республике Беларусь это ещё более актуально, чем в России, поскольку в РФ подсчёт голосов на собрании осуществляется только от их общего количества, а в Беларуси – от числа присутствующих (при минимально допустимом кворуме 50%). Поэтому при разработке устава следует так сформулировать соответствующие статьи, чтобы было крайне сложно «выкинуть из игры» кого-либо из участников общества, прежде всего крупных игроков, которые вложили в общество значительные средства.

По общему правилу, как в российском, так и в белорусском корпоративном законодательстве права исполнительных органов ООО формируются по остаточному принципу: к компетенции директора и правления относится решение всех вопросов, не составляющих компетенцию общего собрания участников и совета директоров. Причем права исполнительных органов по распоряжению имуществом ООО и совершению сделок в ЗРБ «О ХО» ограничены только в части отдельных видов сделок (например, предоставление спонсорской помощи, участие в других юридических лицах, создание унитарных предприятий) и крупных сделок (более 25% имущества общества). Это создаёт огромную «правовую дыру», через которую опытный наёмный менеджер может в короткий срок вывести практически всё ликвидное имущество общества. В России известны случаи, когда собственникам бизнеса оставались лишь учредительные документы и пустой расчётный счёт в банке. Схем по уводу имущества с баланса общества существует великое множество: продажа активов за «фантики» (обесценившиеся векселя и эмиссионные ценные бумаги), внесение имущества в уставные капиталы подставных фирм, получение кредитов под залог ликвидных активов с последующим невозвратом этих кредитов, вексельные сделки, сдача имущества в аренду с правом выкупа, отчуждение прав на интеллектуальную собственность (изобретение, промышленные образцы), продажа торговой марки и многое другое. Судебная практика свидетельствует о том, что если в процессе совершения этих сделок директор не превысил своих полномочий, то вернуть назад фактически украденное имущество невозможно. Отсюда следует единственно правильный вывод: исполнительные органы следует ограничить в их полномочиях сверх тех ограничений, которые уже существуют в законе. Сделать это можно при помощи устава. Согласно ч. 2 ст. 90 ГК РБ «…компетенция органов управления обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с законодательством об обществах с ограниченной ответственностью и уставом общества». В соответствии с абзацем 1 ст. 35 ЗРБ «О ХО» к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества относятся вопросы, предусмотренные настоящим Законом, а также иные вопросы, предусмотренные учредительными документами общества. Согласно ст. 50 ЗРБ «О ХО» компетенция совета директоров определяется настоящим Законом и учредительными документами, а конкретные полномочия совета могут определяться решениями общего собрания участников. Следовательно, если в уставе ООО к компетенции общего собрания участников (или совета директоров) отнести принятие всех серьёзных решений, то у исполнительного органа исчезает правовая возможность для «законного увода» активов общества. Здесь главное не перегнуть палку: если по каждому вопросу директор должен будет получать разрешение общего собрания участников (или совета директоров), то работа в обществе просто остановится.

Важным рычагом, сдерживающим безудержные порывы наёмных руководителей, является механизм ответственности за действия, наносящие ущерб обществу. Согласно диспозитивной норме абзаца 7 ст. 33 ЗРБ «О ХО» члены органов хозяйственного общества в соответствии с их компетенцией несут ответственность перед хозяйственным обществом за убытки, причинённые этому обществу их виновными действиями (бездействием), в порядке, установленном учредительными документами хозяйственного общества и законодательством. Таким образом, при подготовке проекта устава необходимо заложить в него такие формы и размеры ответственности (в пределах, допускаемых законодательством Республики Беларусь), которые, по мнению учредителей, обезопасят их бизнес от недобросовестных менеджеров.

Переход долей в уставном капитале

Захват бизнеса может осуществляться не только путём увода ликвидного имущества, принадлежащего обществу, но и путём получения непосредственного контроля над юридическим лицом, т.е. путём получения в собственность (или в доверительное управление) долей участия в уставном капитале (фонде) ООО. Именно поэтому очень важными являются вопросы контроля со стороны участников за различными способами перехода долей от одного лица к другому, как юридическому, так и физическому.

Согласно ч. 2 ст. 92 ГК РБ и абзацу 2 ст. 97 ЗРБ «О ХО» отчуждение участником ООО своей доли (части доли) в уставном фонде общества третьим лицам допускается, если иное не предусмотрено уставом этого общества. Подобная формулировка позволяет, по моему мнению, не только запретить отчуждение долей третьим лицам, но и предусмотреть более гибкий режим: ввести в устав ООО необходимость получения согласия общества на уступку доли (или ее части) «на сторону».

Если мы вводим в устав норму о необходимости получения согласия общества на переход доли к третьим лицам, то можно, руководствуясь диспозитивными нормами абзаца 2 ст. 45 и абзаца 3 ст. 109 ЗРБ «О ХО», предусмотреть механизм голосования определённым количеством голосов (простым большинством, квалифицированным большинством, единогласно), причём как от числа голосов, присутствующих на собрании участников, так и от общего числа голосов всех участников общества. Выбор конкретного варианта зависит от многих факторов: структуры уставного фонда (соотношения голосов участников), структуры баланса (вида и размера активов, находящихся в собственности общества), задач и перспектив развития (планируется или нет привлечение внешних инвесторов) и др. Если в собственности ООО находится очень ценный актив (например, контрольный пакет акций крупного промышленного предприятия), то, может быть, целесообразно вообще переход доли третьим лицам осуществлять только по единогласному решению всех участников ООО? Основываясь на собственном опыте, могу дать совет: учредителям ООО надо предварительно просчитать все возможные ситуации (в том числе с попыткой внешнего агрессивного захвата общества) и только после этого утверждать конкретный механизм голосования по вопросу о переходе доли в уставном капитале к третьему лицу.

Очень интересной является диспозитивная норма о преимущественном праве покупки доли. Так, согласно ч. 2 ст. 92 ГК РБ и абзацу 1 ст. 98 ЗРБ «О ХО» участники ООО пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника в уставном фонде общества пропорционально размерам своих долей в уставном фонде этого общества, если уставом или решением общего собрания его участников, принятым единогласно, не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. Если в устав заложить пропорциональность в осуществлении преимущественного права, то это будет обеспечивать стабильность структуры уставного фонда (стабильность в соотношении голосов участников). Если же будет установлен «иной порядок осуществления этого права», то в зависимости от конкретного механизма постепенно будет осуществляться либо выравнивание долей (и, соответственно, голосов) участников, либо их дифференциация и «выдавливание» из бизнеса мелких совладельцев. На старте, прежде чем утверждать устав, надо об этом хорошенько подумать.

Очень серьёзным является вопрос о переходе доли в порядке наследования или правопреемства. Норма, регламентирующая этот процесс, также диспозитивная. Согласно ч. 6 ст. 92 ГК РБ и абзацу 1 ст. 102 ЗРБ «О ХО» доля в уставном фонде ООО переходит к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками этого общества, если учредительными документами ООО не предусмотрено, что такой переход допускается только с согласия остальных участников общества. На практике можно столкнуться с самыми разными ситуациями. Если учредители ООО с самого начала предполагают, что их бизнес когда-нибудь перейдёт к наследникам, то в устав нецелесообразно закладывать какие-либо правовые ограничения на такой переход. Но бывают и прямо противоположные ситуации. У меня есть хорошие знакомые – совладельцы одного очень серьёзного бизнеса, которые друг другу доверяют больше, чем своим женам и тем более другим родственникам. По моему совету в уставы всех своих фирм они включили норму, согласно которой переход доли в уставном капитале к наследникам осуществляется только с согласия других участников общества. Бывают и форс-мажорные обстоятельства. У одного из моих клиентов – крупной группы промышленных компаний во главе с управляющим холдингом – неожиданно умирает крупнейший совладелец – председатель совета директоров. Через три месяца выясняется, что на наследство, в том числе на долю в бизнесе, претендует дочь от первого брака. Если бы в своё время по моей рекомендации в устав холдинговой компании не были заложены «защитные нормы», то часть бизнеса ушла бы «на сторону».

Выход участника из общества

Белорусское законодательство, как и российское, позволяет участнику ООО выйти из общества, получив при этом стоимость доли. В России стоимость доли определяется императивно: строго по балансу, а балансовая стоимость далеко не всегда соответствует рыночной. Например, на балансе может числиться старое деревянное здание, которое само по себе ничего не стоит, но оно расположено в центре города, земля находится в аренде на 49 лет и строительство на этом месте офисного центра может принести десятки миллионов долларов. В белорусском законодательстве соответствующая норма диспозитивная и в силу этого ещё более интересная. В соответствии с абзацем 4 ст. 103 ЗРБ «О ХО» в случае выхода участника ООО ему выплачивается стоимость части имущества этого общества, соответствующая доле этого участника в уставном фонде, если иное не предусмотрено учредительными документами общества. Нетрудно сообразить, что это «иное» можно «развернуть» как в пользу выходящего участника, так и в пользу остающихся. Есть о чем поразмыслить …

Вместо эпилога

О диспозитивных нормах в корпоративном законодательстве можно говорить бесконечно. Но я надеюсь, что даже этот краткий анализ должен убедить всех субъектов корпоративных отношений в том, что не следует покупать типовой устав и «примерять» его на своё ООО. Лучше обратиться к специалисту и подготовить эксклюзивный устав, который будет отражать интересы конкретных групп, способствовать в большей степени достижению их конкретных целей и обеспечению корпоративной безопасности вашего бизнеса. А решать всё равно вам, господа учредители …