Антирейдер или как методами корпоративного управления обеспечить корпоративную безопасность бизнеса

Игорь Колтунов,
директор Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнеры»,
вице-президент Нижегородской гильдии профессиональных консультантов,
к.э.н., доцент

(опубликовано в журнале «Акционерный вестник», 2007, № 12)

Превентивные меры

О защите бизнеса в процессе рейдерской атаки написаны десятки статей. Однако, многолетний опыт работы в сфере корпоративного управления и корпоративной безопасности бизнеса убеждает в том, что сложнее всего (организационно и юридически) и затратнее – это отбиться от рейдера, когда атака уже началась.

У Павла Астахова в его знаменитом романе в качестве эпиграфа приводится поговорка рейдеров: «Если тебя никто не захватывает – значит, ты никому не нужен». Очевидно, что объектом рейдерской атаки может стать любой рентабельный бизнес. Поэтому для обеспечения корпоративной безопасности бизнеса целесообразно провести определённые профилактические мероприятия.

Комплекс таких мер может включать в себя три этапа:

1. Проведение корпоративного аудита (его ещё называют аудитом корпоративного управления) с целью выявления «узких мест» в конструкции акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Рейдер, как правило, выискивает у своей жертвы слабые места и атакует их. Как врач, прежде чем назначить лечение, отправляет больного на анализы, так и специалисты-корпоративщики, прежде чем проводить мероприятия, направленные против возможного захвата бизнеса, выявляют в этом бизнесе слабые стороны.

2. После проведения корпоративного аудита необходимо обсудить с главными акционерами (участниками) его результаты, наметить пути устранения имеющихся недостатков, разработать и принять так называемый «защитный» вариант устава общества, который минимизирует возможности внешнего «агрессивного» захвата. Защитный вариант устава – это своеобразный правовой «частокол», который выстраивается вокруг предприятия, и через который рейдеру пробиться гораздо сложнее.

3. Третий этап – это «цементирование» консолидированного контрольного пакета акций (если таковой в акционерном обществе имеется). Надо сделать так, чтобы контрольный пакет акций, принадлежащий нескольким лицам (контролирующей группе акционеров), рейдеру сложно было разорвать и захватить по частям.

Корпоративный аудит

Корпоративный аудит – это проверка всего процесса корпоративного управления в фирме. В ходе корпоративного аудита проверяются, прежде всего, учредительные документы общества. Как показывает практика, при проверках различных фирм крайне редко встречаются по-настоящему хорошие уставы акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, т.е. уставы, заточенные под конкретный состав участников (акционеров), под защиту от возможных внешних захватов, под перспективу развития фирмы и т.д. Как правило, все уставы пишутся под копирку, заказываются в первой попавшейся юридической фирме. Там включают компьютер, берут типовой устав, вставляют в его текст название, место нахождения, размер уставного капитала, затем нажимают кнопку и печатают. Такой устав хорош только до первой конфликтной ситуации.

Корпоративный аудит включает в себя также экспертизу внутренних документов общества, если таковые в обществе имеются (Положения об общем собрании акционеров или участников, о совете директоров, о ревизионной комиссии, о генеральном директоре, трудовые договоры с высшим менеджментом, Положения об оплате труда и премировании и др.). Проверке также подлежат все протоколы общих собраний акционеров (участников), заседаний совета директоров, правления (дирекции), особенно по вопросам, связанным с корпоративным управлением.

В обязательном порядке проверяются сделки с ценными бумагами акционерного общества или долями общества с ограниченной ответственностью. Как правило, в период первоначального накопления капитала (когда в одних или в нескольких руках консолидируется контрольный пакет акций или контролирующий пай), совершается очень много нарушений законодательства в данной сфере. Если рейдер их найдёт до окончания сроков исковой давности, то есть вероятность обжалования таких сделок и, следовательно, нарушения сложившейся структуры уставного капитала, структуры собственности.

«Защитный» вариант устава 

При подготовке «защитного» варианта устава необходимо учесть несколько моментов. Во-первых, структура устава должна быть удобной для работы. Хуже нет, когда устав представляет собой переписанный ФЗ «Об акционерных обществах» или ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Причём, переписывают очень часто неграмотно, оставляя в тексте устава фразы типа «… если иное не предусмотрено уставом общества». Те нормы, которые императивно прописаны в законах, можно излагать в уставе кратко со ссылкой на законодательство. А вот на диспозитивные нормы следует обратить особое внимание.

Обязательно нужно предусмотреть возможности для манёвра с ценными бумагами. Эмиссия акций регламентирована в ФЗ «Об акционерных обществах» рядом диспозитивных норм. Можно увеличивать уставный капитал решением общего собрания акционеров, а можно – решением совета директоров. Объявить акции разрешается заранее, записав это в уставе, а также – в момент принятия решения об увеличении уставного капитала и т.д. (см. п. 2 и 3 ст. 28 ФЗ «Об АО»). Используя эти диспозитивные нормы, следует подготовить такую редакцию устава, чтобы в нужный момент, не созывая общего собрания акционеров, решением совета директоров можно было размыть определённые пакеты акций (например, пакеты миноритарных акционеров, через которых рейдеры готовятся к захвату).

Целесообразно также предусмотреть возможность для манёвра с количественным составом совета директоров. Для этого количество членов совета должно быть не жёстко зафиксировано в уставе, а определяться на будущий год на каждом годовом общем собрании акционеров (см. п. 3 ст. 66 ФЗ «Об АО»). Это позволяет в ходе самого собрания изменить порог для вхождения в состав совета директоров при кумулятивном голосовании и, таким образом, отсечь нежелательных кандидатов. Не следует также забывать, что список кандидатов в совет формируется задолго до собрания. Если заранее предусмотреть резерв кандидатов, а в ходе собрания добиться увеличения численного состава совета, то можно изменить соотношение сил в совете в свою пользу.

Формирование исполнительных органов в акционерном обществе целесообразно отдать в компетенцию совета директоров (диспозитивная норма п. 3 ст. 69 ФЗ «Об АО»). В кризисной ситуации, в момент рейдерской атаки можно произвести манёвр, мгновенно заменив исполнительные органы. Сама процедура созыва внеочередного общего собрания акционеров не позволяет делать это оперативно. Кроме того, в определённой ситуации наёмный генеральный директор может потерять лояльность по отношению к обществу, а это уже чревато потерей серьёзных активов. Приведу пример из практики.

Во второй половине 90-х годов я как представитель Промышленно-финансового центра «ЭкОйл» был избран председателем совета директоров ОАО «Нижегородлес», контрольным пакетом акций которого владел «ЭкОйл». Через пару месяцев работы я начал понимать, что «не всё ладно в датском королевстве»: долги компании растут, а активы генеральный директор Николай Коротков постепенно перекачивает в другие фирмы. Ещё определённое время ушло на то, чтобы убедить президента «ЭкОйла» в том, что Короткова надо снимать. После получения принципиального согласия была инициирована процедура созыва внеочередного общего собрания акционеров, ибо в соответствии с уставом компании назначение и освобождение генерального входило в компетенцию собрания. На всё это потребовалось около 45 дней. За это время Коротков искусственно создал задолженность компании перед дружественной ему фирмой. Те подали иск в арбитражный суд, а на суде генеральный заключил мировое соглашение, по которому фирме-кредитору в счёт погашения долга отдавалось прекрасное офисное здание с большим участком земли, гаражами и сауной в экологически чистой курортной зоне Нижнего Новгорода. Причём, имущество было оценено на основании баланса по остаточной стоимости. Через некоторое время фирма, получившая этот имущественный комплекс, внесла его в уставный капитал личного ООО Николая Короткова, а затем исчезла …

Анализ ситуации показал, что бывший генеральный директор «Нижегородлеса» (Короткова на общем собрании акционеров от занимаемой должности освободили) формально в этой сделке своих полномочий не превысил, с дружественной ему фирмой аффилирован не был, сделка под крупную или с заинтересованностью не попадала. Вернуть имущество не представлялось возможным. Этого бы не случилось, если бы решение вопроса о назначении генерального директора и освобождении его от занимаемой должности входило в компетенцию совета директоров.

Описанный случай ещё раз доказывает, что в уставе как акционерного общества, так и общества с ограниченной ответственностью следует тщательно предусмотреть состав норм, ограничивающих компетенцию исполнительных органов. В законе компетенция генерального директора ограничена только понятиями заинтересованности и крупности сделки, а крупная сделка начинается от 25% балансовой стоимости активов общества. Но 25% балансовой стоимости активов крупного предприятия – это может быть самое «вкусное», что там есть. Это может быть современный цех, комплекс современного оборудования и т.д. Предоставлять возможность генеральному директору самому распоряжаться 25% балансовой стоимости активов общества (особенно в период «боевых действий», когда на руководителя может быть оказано давление «неконституционными методами») – это безумие. Поэтому имеет смысл в уставе закладывать такие нормы, которые бы ограничили генерального директора в распоряжении недвижимостью, интеллектуальной собственностью, финансовыми активами и др.

В уставе целесообразно также предусмотреть возможность учёта письменного мнения члена совета директоров при принятии советом решений, а также возможность принятия решений путём заочного голосования – опросным путём (см. п. 1 ст. 68 ФЗ «Об АО»). Часто, если в совете представлены различные группы акционеров (среди них могут быть представители потенциальных рейдеров или подкупленные ими лица), а кому-то нужно «протащить» решение, по которому отдельные члены совета проголосуют «против», выбирают момент, когда «неудобные» члены совета уехали в командировку, в отпуск, заболели и т.п. В это время созывают совет и, если кворум есть, то принимают решение, которое по закону или по уставу нужно принимать, допустим, единогласно или квалифицированным большинством голосов. Наличие письменного мнения позволяет разрешить подобную конфликтную ситуацию.

Норма в ФЗ «Об акционерных обществах», касающаяся приостановления полномочий управляющей организации или управляющего, также диспозитивная (см. п. 4 ст. 69 ФЗ «Об АО»). Если в вашей фирме функции единоличного исполнительного органа переданы управляющей организации или управляющему, то в уставе целесообразно заложить нормы, которые позволяют решением совета директоров приостановить их полномочия. Если вы почувствуете, что «рулят не туда» (создают условия, благоприятные для внешнего захвата), то созывать внеочередное общее собрание акционеров – это, как минимум, 30 дней. За это время управляющие могут какое-то ценное имущество вывести в подставные фирмы или совершить ещё какие-либо нежелательные действия. А вот решением совета директоров можно моментально приостановить их полномочия, назначить исполняющего обязанности и уже потом созывать собрание для окончательного решения вопроса о единоличном исполнительном органе.

«Цементирование» контрольного пакета акций

В России очень многие открытые акционерные общества, особенно созданные в процессе приватизации, принадлежат группе топ-менеджеров. Эти топы в свое время скупили у работников ОАО принадлежавшие им акции и консолидировали контрольные пакеты. Такие группы обычно состоят из 5-9 человек (генеральный директор, финансовый директор, главный бухгалтер, главный инженер и др.). И вроде бы всё хорошо, сложилась единая команда, они вместе пробились через сложные 90-ые годы, выдержали, развили производство … Но у них всегда есть опасения, что придёт завтра некий олигарх, часть из этой команды подкупит, и контрольный пакет развалится. Потом будут применены известные способы отстранения оставшихся акционеров от управления обществом.

Такой группе контролирующих акционеров мы предлагаем следующую технологию. Создаётся специальная фирма в форме общества с ограниченной ответственностью, уставный капитал которой формируется за счёт пакетов акций ОАО, принадлежащих контролирующей группе. Таким образом, это ООО становится держателем контрольного пакета акций ОАО, а бывшие акционеры ОАО становятся участниками ООО. Самое главное в этой операции – правильно написать устав ООО. Его надо сделать таким, чтобы «выдрать» оттуда акции основного ОАО было практически невозможно (вернее, теоретически можно, а практически крайне сложно).

Обязательно нужно подумать о том, как оценить эти акции. Если они оценены по номиналу в приватизационных ценах, то можно обойти норму в законе, по которой неденежный вклад в уставный капитал (если он превышает 200 МРОТ) необходимо оценивать независимым оценщиком (см. п. 2 ст. 15 ФЗ «Об ООО»). Имеет смысл оставлять цену акций такой или нет? Всё зависит от того, что дальше думают делать совладельцы со своим бизнесом: хотят они кого-либо привлекать в качестве инвестора или не хотят, и если хотят, то кого, как и на какую долю. В зависимости от этого можно либо оценить акции ОАО по их рыночной цене, либо оставить смешную номинальную цену.

При подготовке устава ООО очень важно продумать механизм уступки долей в уставном капитале этого ООО. Ведь рейдер для получения контроля над основным ОАО может попытаться захватить само ООО …

Здесь возможны разные варианты. В некоторых случаях клиенты нам говорят: «У нас есть определённая расстановка сил. У генерального директора (условно говоря) – 20% акций, у финансового директора – 18%, у главного инженера – 15% и так далее. Вместе 76%. Мы хотим, чтобы эта расстановка сил не менялась». В этом случае следует разработать такой устав ООО, чтобы изменить соотношение сил внутри этой группы было теоретически возможно, но практически очень сложно. В других случаях сохраняется возможность достаточно легко перераспределять доли участия внутри контролирующей группы.

Особо приходится решать вопрос о наследовании доли в бизнесе. В моей практике уже были две прямо противоположных ситуации. В одной акционеры, становясь участниками ООО, сказали: «Мы против прямого способа наследования доли». А другие заявили: «Нам нужно, чтобы наследники становились участниками бизнеса независимо от желания других участников».

Дружественное поглощение или захват?

Тема дружественных поглощений стала модной. Бесспорно, процессы укрупнения бизнесов, вхождение мелких и средних предприятий в орбиту крупных холдингов – это закономерность развития рыночной экономики. Тем не менее, встречаются ситуации, когда за предложением о дружественном поглощении скрывается попытка агрессивного захвата бизнеса, то есть самая типичная рейдерская атака. Чтобы не быть голословным, приведу конкретный пример.

У одного известного и достаточно крупного нижегородского предприятия (назовём его ЗАО «Х») объявился потенциальный инвестор. Некая московская структура (фонд с многомиллионными активами) предложила вложить в развитие бизнеса 15-20 млн. долларов и обеспечить предприятие стабильным государственным заказом. За это москвичи просили 60% акций ЗАО «Х». Поскольку основной акционер ЗАО на этот момент исчерпал резервы долгосрочного банковского кредитования (незадолго до того в ЗАО «Х» было запущено новое серьёзное производство), а впереди маячили крупные интересные проекты, предложение москвичей было воспринято с должным вниманием. Чтобы соблюсти правила проведения всех мероприятий по вхождению московского инвестора, включая сам процесс инвестирования средств и передачу контрольного пакета акций, хозяин обратился за помощью к специалистам в области корпоративного управления.

Первые сомнения в отношении действий инвестора возникли сразу же при первичном ознакомлении с предложенными инвестором документами. Они были составлены крайне небрежно: одни положения противоречили другим, ряд моментов просто не соответствовал законодательству РФ. Когда люди собираются вкладывать 20 млн. долларов, документы готовятся, как правило, очень тщательно.

Второй звоночек прозвенел во время переговоров. Корпоративщиков насторожила реакция москвичей на информацию о том, что ЗАО «Х» заключён договор с очень авторитетным независимым оценщиком об оценке бизнеса (акций ЗАО) и имущественного комплекса, находящегося на балансе ЗАО. Представители инвестора сказали: «Зачем нам независимая оценка, ведь по цене мы всё равно будем договариваться». Но в соответствии с той схемой, которая была предложена специалистами хозяину бизнеса, независимая экспертная оценка диктовалась требованиями законодательства.

И уж совсем странно прозвучало утверждение представителей инвестора о том, что они имеют возможность продавать в Москве продукцию, производимую ЗАО «Х», по цене, значительно превышающей среднерыночную по России, а за счёт этой дельты и будут осуществляться инвестиции. В общем, молочные реки с кисельными берегами, но только завтра.

Посовещавшись с основным акционером ЗАО, сотрудники консалтинговой фирмы решили разработать подробный план мероприятий, своеобразную пошаговую комбинацию, прописав обязанности обеих сторон на каждом этапе. При этом во все пункты плана заложили принцип, описанный ещё Ильфом и Петровым в их бессмертном романе: «Утром деньги – вечером стулья … А наоборот можно?.. Можно – но деньги вперёд». Этот план был передан москвичам с предложением разработать на базе него и затем подписать предварительный договор (представители инвестора почему-то назвали его «протоколом о намерениях»).

Забрав все подготовленные юристами документы, московские бизнесмены уехали и … пропали. Они не появились даже тогда, когда в Москве был объявлен тендер на государственный заказ на продукцию, выпускаемую ЗАО «Х». Комментарии, как говорятся излишни. Нельзя со стопроцентной уверенностью утверждать, что это была попытка рейдерского захвата. Но, как минимум, это была разведка боем.

Что можно пожелать в такой ситуации акционерам (участникам)? Если вам предлагают серьёзные инвестиции в обмен на долю в вашем бизнесе – не торопитесь принимать решение. Во-первых, наведите справки об инвесторе (его финансовое положение, соотношение собственного и заёмного капиталов, состав совладельцев и квалификация менеджеров, реализованные проекты и др.). Во-вторых, разработайте и проанализируйте несколько вариантов вхождения инвестора в ваш бизнес (прямая продажа пакета акций или доли в ООО, увеличение уставного капитала с денежными и неденежными формами оплаты, создание управляющей компании и внесение контрольного пакета акций вашего предприятия в её уставный капитал и др.). Выберите оптимальный для вас вариант. В-третьих, разработайте подробный план действий и закрепите его юридически при помощи системы договоров. И последнее: если вы не уверены на 100% в своих силах – обратитесь за помощью к специалистам. Оплата их услуг обойдётся вам гораздо дешевле, чем стоит ваш бизнес …

Совет акционерам

Можно ли с гарантией защититься от рейдерской атаки? Остап Бендер любил говорить, что 100%-ную гарантию может дать только страховой полис. Рейдеры придумывают новые способы захвата, консультанты изобретают новые способы защиты, всё совершенствуется. Путём проведения комплекса антирейдерских мероприятий можно лишь минимизировать риски. Устранить эти риски полностью невозможно.

Но нужно всегда помнить: ничего не делая, не заглядывая в купленный типовой устав, и относясь к корпоративному управлению как к протоколам, написанным юристом, можно в итоге попасть в неприятную историю.

Не стоит также забывать, что нельзя дать общие рекомендации на все случаи жизни. Для обеспечения корпоративной безопасности необходимо, используя диспозитивные нормы законодательства, разработать такие документы, которые учитывали бы особенности именно вашего бизнеса, расстановку сил внутри вашей фирмы, соотношение основных пакетов акций (долей участия), взаимоотношения между собственниками и менеджерами и многое другое. Великий русский писатель Лев Толстой писал: «Все счастливые семьи похожи друг на друга. Каждая несчастливая семья несчастлива по-своему». Так и в хозяйственных обществах: у каждого свои особенности, свои проблемы, свои конфликты и подводные камни. Поэтому и способы захвата подбираются рейдерами индивидуально.