Изменения в Гражданском кодексе и новые способы корпоративного шантажа - Консалтинговая фирма Колтунов и партнеры

Изменения в Гражданском кодексе и новые способы корпоративного шантажа

Игорь Колтунов,
управляющий партнёр
Консалтинговой фирмы «Колтунов и партнёры»,
доцент ИБДА РАНХиГС при Президенте РФ,
кандидат экономических наук

(интернет-версия, ноябрь 2020 г.)

С 1 сентября 2014 года в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) были внесены существенные изменения. Появилось понятие корпоративного юридического лица (корпорации), участники корпорации приобрели новые права и обязанности, в том числе получили право заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав. Но, пожалуй, самой существенной новацией стал переход от открытых и закрытых акционерных обществ к публичным и непубличным.

За прошедшие шесть лет об этом написаны сотни статей, наработана солидная корпоративная практика – повторяться не буду. Однако, неожиданно для меня изменения в ГК РФ породили новые способы корпоративного шантажа. Хочу поведать вам историю, рассказанную мне моим хорошим знакомым и «коллегой по цеху», корпоративным консультантом М …

Что такое корпоративный шантаж

Есть в районном центре одной из губерний нашей необъятной Родины машиностроительный завод. Назовём его ОАО МЗ. Как и большинство предприятий, он был когда-то ФГУПом, потом акционировался и приватизировался. ОАО МЗ всегда выпускал продукцию двойного назначения. В лихие 90-е годы гражданская продукция превалировала, но в 2000-е оборонный заказ стал основным. Вначале ОАО МЗ контролировался менеджерами завода, которые сумели во время приватизации приобрести значительные пакеты акций. В связи с увеличением роли оборонного заказа привлекательность ОАО МЗ сильно возросла, соответственно, возросли и цены на акции. В определённый момент менеджеры продали свои пакеты и у завода появились два новых хозяина. Контрольный пакет приобрела некая военная компания – назовём её АО ВК. Блокирующий пакет купил военный концерн – назовём его АО КА. Совместное владение свыше 75% акций обеспечивало этим двум холдинговым структурам полный контроль над заводом.

Те не менее, проблемы остались. Как у всякого открытого АО, образованного в процессе приватизации, у ОАО МЗ сохранился огромный «хвост» из миноритарных акционеров. По данным реестра общее количество акционеров приближалось к 800. В этой очень неоднородной группе, состоявшей в основном из бывших работников завода и их наследников, оказалась небольшая группа корпоративных шантажистов, владеющих чуть более 2% акций. Пакет этот они приобрели на открытом рынке, а все свои действия осуществляли через некое подставное лицо, владеющее одной акцией. Назовём его акционером Ш. «Работа» с заводом велась классическими способами, описанными во всех учебниках: запрашивалась информация в огромных объёмах, писались жалобы в ФКЦБ-ФСФР (мегарегулятора тогда ещё не было), предпринимались попытки оспаривания действий Генерального директора и т.п. Но всё это не выходило за пределы «боёв местного значения». Несколько раз корпоративные шантажисты предлагали АО ВК и АО КА выкупить у них акции, но цена за 2% называлась такая, что мажоритарии даже не пытались проводить переговоры. Что касается проблем, то АО ВК и АО КА спихнули их на руководство завода: разбирайтесь с акционером Ш и его сподвижниками самостоятельно.

На определённом этапе руководство ОАО МЗ решило усилить свои позиции в корпоративном управлении и заключило договор о консалтинговом обслуживании с консультантом М. Причин было две: во-первых, надо было эффективно бороться с Ш, а во-вторых, у хозяев завода периодически возникали претензии к качеству корпоративной документации. В результате в ОАО МЗ поменяли корпоративного секретаря и решили усилить его хорошим консультантом. Работа пошла достаточно слаженно. На нападки Ш отвечали вовремя, проекты направляемых в Москву протоколов, решений и других документов перестали вызывать нарекания. В ходе проведения корпоративного аудита были вскрыты внутренние противоречия и неточности в действующей редакции Устава ОАО МЗ. Консультантом М были подготовлены изменения в Устав, которые на очередном общем собрании были утверждены мажоритарными акционерами АО ВК и АО КА. Лазеек для Ш практически не осталось.

К чему приводит самоуверенность

В сентябре 2014 года грянули изменения в ГК РФ. Консультант М, изучив и проанализировав ситуацию, предложил руководству завода сменить вид акционерного общества с открытого на непубличное. Возможность такая была, а о целесообразности говорить не будем: полагаю, что она для читателей очевидна. Технически это тоже решалось без проблем: у двух акционеров свыше 75% акций. Оставалось только убедить руководство АО ВК и АО КА включить вопрос «Об утверждении Устава Общества в новой редакции» в повестку дня годового общего собрания акционеров. Консультант М предложил также руководству завода свои услуги по разработке принципиально новой редакции Устава АО.

Корпоративный секретарь отвёз предложения заводчан в Москву и вернулся с ответом. Предложение о смене вида АО с открытого на непубличное было принято. Что касается подготовки новой редакции Устава, то ответ был достаточно жёстким: «Устав будет подготовлен нашими специалистами, затем мы приедем на собрание и за него проголосуем. Менять хотя бы одну запятую в тексте категорически запрещено!». Как говорят у силовиков: шаг вправо, шаг влево – попытка к бегству и расстрел на месте … На робкую просьбу консультанта М показать ему разработанную в Москве новую редакцию Устава АО МЗ, руководство завода ответило: «Ну Вы же знаете, что нам приказали …».

В июне прошло годовое общее собрание акционеров. Новая редакция Устава АО МЗ, разработанная корпоративными юристами АО ВК и АО КА, была успешно принята и затем зарегистрирована Межрайонной инспекцией ФНС РФ. Лето прошло спокойно. А в начале сентября консультанту М позвонил корпоративный секретарь АО МЗ и сообщил, что в Арбитражный суд субъекта федерации от акционера Ш подано исковое заявление «О признании недействительными решения годового общего собрания акционеров АО МЗ по вопросу утверждения новой редакции Устава АО МЗ, новой редакции Устава АО МЗ и государственной регистрации новой редакции Устава акционерного общества и изменений и сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ». Ответчиками определены АО МЗ и Межрайонная инспекция ФНС РФ. Предмет иска являлся классическим для корпоративного шантажиста и достоин для включения в учебник. На вопрос консультанта «А что же Москва?» корпоративный секретарь ответил, что руководство АО ВК и АО КА предложило заводчанам самим разбираться со своими проблемами с Ш, мотивировав это тем, что у юридических управлений АО ВК и АО КА хватает своей работы.

– Ну теперь-то Вы пришлёте мне новую редакцию Устава?
– А куда нам деваться …

Консультант М положил на стол рядом исковое заявление акционера Ш, новую редакцию Устава АО МЗ, начал их сравнивать, и волосы у него встали дыбом … В своих выступлениях на научно-теоретических конференциях и во время занятий в бизнес-школах М любил повторять, что у нас, к сожалению, страна троечников. Троечники, по его мнению, присутствуют на всех уровнях: в органах государственной и муниципальной власти, в силовых структурах, в вертикально интегрированных коммерческих структурах.

Типичным примером абсолютно безграмотного решения, принятого на самом высоком уровне, было увеличение в два раза фиксированных страховых выплат для индивидуальных предпринимателей в 2013 году. Согласно исследованиям Общероссийской общественной организации «Деловая Россия», за первое полугодие 2013 года количество ИП сократилось примерно на 600 000 человек, что составило почти 20% от их численности на начало года. Есть хорошая восточная притча: «Для того, чтобы получить много шерсти, барана надо кормить, а не сдирать с него шкуру». У нас содрали шкуру, и в результате этой операции резко сократилась налогооблагаемая база. Потом опомнились и с 1 января 2014 года взносы были снижены. Но те предприниматели, которые «ушли в тень», обратно уже не вернулись …

Однако, возвратимся к Уставу АО МЗ. Что сделали корпоративные юристы двух холдинговых компаний, разрабатывая новую редакцию этого Устава. Они добросовестно поменяли словосочетание «открытое акционерное общество» на «акционерное общество» на титульном листе и в статье «Общие положения». В этой же статье они указали, что общество является непубличным в соответствии с ГК РФ. А дальше? А дальше по тексту Устава всё осталось неизменным. Так, например:

в соответствии с пунктом 8.3.3. Устава «… размещение посредством открытой подписки (курсив мой – И.К.) эмиссионных ценных бумаг, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% ранее размещённых обыкновенных акций, осуществляется исключительно по решению собрания акционеров»;
в соответствии с пунктом 8.5. Устава «… размещение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, может производиться посредством открытой (курсив мой – И.К.) и закрытой подписки»;
в пункте 10.2.6. Устава к компетенции Совета директоров отнесено «… принятие решения об увеличении уставного капитала Общества путём размещения Обществом дополнительных акций посредством открытой подписки (курсив мой – И.К.), составляющих не более 25% ранее размещённых обыкновенных акций, в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций».

Анализируя вышеуказанные «перлы», акционер Ш вполне законно в своём исковом заявлении отметил, что положения новой редакции Устава Общества содержат нормы, которые соответствуют смыслу и критериям определения публичного общества. На этом основании в исковом заявлении был сделан вывод, что Общество, отвечая признакам публичного акционерного общества, указало в новой редакции Устава изменённое фирменное наименование, что не отвечает требованиям норм действующего законодательства как на дату принятия решения, так и на текущий момент.

Как защищаться ?

На первый взгляд, аргументы истца были вполне весомы. Более того, если бы в суде акционеру Ш удалось доказать, что АО МЗ на самом деле является ПАО МЗ, то далее могли наступить последствия, далеко выходящие просто за рамки отмены решения собрания и регистрации новой редакции Устава. Все корпоративщики знают, что к публичным АО предъявляются гораздо более жёсткие требования, чем к непубличным АО, и прежде всего в части раскрытия информации. Если бы АО МЗ было признано публичным, далее последовал бы иск (или жалоба мегарегулятору финансового рынка) о нарушении правил раскрытия информации. Следствием были бы немалые штрафы.

Как защищаться в подобной ситуации? Тщательный анализ норм ГК РФ подтолкнул консультанта М к идее разграничить правоустанавливающие признаки публичного общества и характерные черты это же публичного общества. В соответствии с пунктом 1 статьи 66.3. ГК РФ у публичного общества есть всего лишь три правоустанавливающих признака (т.е. признака, каждый из которых делает общество публичным), причём этот перечень является исчерпывающим. Публичным является акционерное общество:

акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в акции, публично размещаются (путём открытой подписки);
акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в акции, публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах;
устав и фирменное наименование которого содержит указание на то, что общество является публичным.

Всё остальное, что относится к публичным обществам в соответствии с ГК РФ и новой редакцией ФЗ «Об АО», следует квалифицировать не как правоустанавливающие признаки, а как характерные черты. Сюда относятся:

обязательное формирование Совета директоров (Наблюдательного совета) с количеством членов не менее пяти;
исполнение функций счётной комиссии на общем собрании акционеров только регистратором, имеющим лицензию;
номинал привилегированных акций не может быть ниже номинала обыкновенных акций;
невозможность ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарной номинальной стоимости, а также максимального количества голосов, предоставляемых одному акционеру;
объём правомочий акционеров определяется пропорционально их долям в уставном капитале;
невозможность отнесения к исключительной компетенции общего собрания решения вопросов, не относящихся к ней в соответствии с ГК РФ и ФЗ «Об АО»;
обязанность публично раскрывать информацию, предусмотренную законодательством РФ, в т.ч. информацию о содержании акционерного соглашения (корпоративного договора) и др.

Анализ корпоративной ситуации в АО МЗ позволял сделать вывод о том, что у АО МЗ отсутствуют правоустанавливающие признаки, делающие его публичным обществом.

1. В процессе приватизации ОАО МЗ значительная часть акций продавалась на чековых аукционах, т.е. размещалась по открытой подписке. Однако, потом на одном их этапов развития по решению общего собрания акционеров эти акции были конвертированы в акции другой номинальной стоимости. Поскольку при конвертации новые акции размещаются по списку (по реестру акционеров), а старые погашаются, у существовавших на момент судебного процесса акций этот признак (открытая подписка) уже отсутствовал.

Для подкрепления своей позиции М запросил региональное ГУ ЦБ РФ и получил от него официальный ответ, что акции АО МЗ и ценные бумаги, конвертируемые в акции, не размещались путём открытой подписки.

2. Акции АО МЗ не проходили листинга и не обращались на бирже. В исковом заявлении Ш указал, что акции АО МЗ внесены в Список ценных бумаг, в отношении которых могут быть объявлены индикативные котировки в Информационной системе RTS Board и они могут быть приобретены любым заинтересованным лицом. Из этого делался вывод, что акции АО МЗ публично обращаются.

В ходе подготовки к суду удалось на сайте Некоммерческого партнёрства развития финансового рынка РТС RTS Board найти ответ на вопрос, является ли включение ценных бумаг в их Список публичным обращением. Ответ был отрицательным (скрин-шот страницы сайта был приобщён к делу). На стороне ответчика была также элементарная логика. Дело в том, что выставить свои акции на продажу в системе RTS Board и объявить на них котировку может любой акционер любого акционерного общества. По логике Истца достаточно выставить на продажу в системе RTS Board одну акцию любого АО, и это АО сразу становится публичным … Абсурд!

3. В фирменном наименовании АО МЗ на титульной странице и в общих положениях Устава указано, что это общество непубличное. Акционер Ш в своём исковом заявлении отметил, что в повестке дня ГОСА отсутствовал вопрос об изменении фирменного наименования ОАО МЗ в АО МЗ.

Старая редакция ФЗ «Об АО» просто не допускала рассмотрения на общем собрании акционеров вопросов, не отнесённых ФЗ к его компетенции. А изменение фирменного наименования общества к компетенции собрания по закону не относилось. С 30 июня 2015 года в соответствии с пунктом 4 статьи 48 ФЗ «Об АО» в Уставе непубличного общества к компетенции общего собрания акционеров можно отнести иные вопросы. Однако, это положение может быть внесено в Устав только единогласным решением всех акционеров. В АО МЗ такое решение не только не принималось, но и не могло быть принято в силу структуры уставного капитала (почти 800 акционеров, часть из которых неизвестно куда уехали, а часть просто умерли).

Кроме того, статья 17 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» также не предполагает при внесении изменений в учредительные документы юридического лица предоставлять в регистрирующий орган отдельное решение уполномоченного органа юридического лица об изменении фирменного наименования.

В ходе судебного процесса ещё оставалось ответить на вопрос, как квалифицировать явные признаки публичности, присутствующие в Уставе. Иными словами, что делать с «ляпами» корпоративных юристов-троечников, готовивших новую редакцию Устава? Консультант М принял решение занять следующую позицию:

Открытая подписка на акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, действительно присуща только публичному акционерному обществу (пункт 2 статьи 7 ФЗ «Об АО»).
Наличие в отдельных пунктах Устава АО МЗ возможности проводить открытую подписку на акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, противоречит фирменному наименованию Общества и его определению как непубличного АО.
Данное противоречие следует признать грубым просчётом разработчиков новой редакции Устава АО МЗ.

Однако, наличие этих противоречий и просчётов не делает АО МЗ публичным обществом в понимании пункта 1 статьи 66.3. ГК РФ !!!

Арбитражный суд занял позицию ответчика: дело было выиграно. Заводской юрист, юрист Межрайонной ИФНС РФ и корпоративный секретарь АО поздравили М с победой. Показательно то, что акционер Ш даже не стал писать апелляционную жалобу.

Вот такая интересная история о новых способах корпоративного шантажа, квалификации корпоративных юристов некоторых холдинговых компаний и политике, проводимой этими компаниями в своих дочерних обществах.

P.S. По информации, полученной из надёжных источников, после суда Устав АО МЗ так и не привели в нормальное состояние …